2018年11月26日，一則關于“世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒出生”的消息引起了軒然大波。據報道，來自中國深圳的科學家賀建奎在第二屆國際人類基因組編輯峰會召開前一天宣布，一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒于11月在中國健康誕生。引發巨大爭議的原因，并不是基因編輯這項技術的突破性，而是因為在社會倫理還沒有做好準備的情況下，這對嬰兒的出生可能將人類引向了新的進化軌跡。

根據目前我國的相關法律規定，除涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的情形外，自然人的權利“始于出生，終于死亡”。可見在目前的法律框架內，被編輯了基因的兩名嬰兒身體健康無論在今后出現任何相關的問題，她都不是適格的民事起訴主體。在接受基因編輯以及形成胚胎的過程中，即便賀建奎及其工作人員也會因為基因編輯這一侵害行為發生時嬰兒還未出生，不是民法中的權利主體，而自始不構成對其權利的侵犯。顯然，這樣的處理有違人倫，無法得到社會倫理和親屬情感的理解，也會失去法律應有的社會價值。因此，尋找社會情理和高新技術相匹配的平衡點去討論該案是非常有必要的。

要回答以上這些問題，首先需要明確民法上的“人”的含義。民法通則第九條規定，公民從出生時起至死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。據此規定，自然人的民事權利始于出生。《民法總則》第十三條規定“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”可見，成為民法主體的前提是——出生。簡單來說，出生就是活著脫離母體，學界對于“活著”的理解有“獨立呼吸說”“生命體征說”等，此處不再展開。可以肯定的是，不論對出生的認定采取哪種學說，胎兒出生后即成為民法上的“人”。基因編輯寶寶經過基因編輯這一環節，帶來的是其身體生物學意義上的改變，而不影響他/她出生后作為民法主體的資格認定，出生后當然屬于民事法律主體。在這一點上，露露、娜娜與其他正常分娩的嬰兒無異，同屬于“出生即有權”，其民法地位是毋庸置疑的。

肯定了“定制寶寶”的民法地位之后，不禁提起維權之問：假如未來基因編輯行為給她們的身體帶來損害，或者由于生育將改變基因的風險遺傳給了后代，出現損害了后代身體健康的后果，她們能否向進行基因編輯的行為人賀建奎主張維權呢？對這一問題的解答涉及到如何確定胎兒的權利起點。本案中的胚胎屬于體外受精，要明晰“定制寶寶”能否維權，前提是判斷其在被基因編輯行為“侵害時”是否具有民事權利，即體外早期人類胚胎的法律地位的問題，這也是值得探討的。

自1978年7月25日，世界上第一個試管嬰兒布朗·路易絲在英國誕生以來，體外受精胚胎逐漸進入人們的視野。隨著科技的不斷發展，體外受精胚胎的數量逐年增多，關于它的法律地位開始充斥著仁智互見的激烈爭論。實際上，由于胚胎的特征在生物學、倫理學和社會學三種理論模式下具有不同的內容，使得我們從不同角度出發可以得到不同的結論。胚胎是否有主體資格？這個問題很難從正面給予回答。如果從一般的生物性質、人類生命起源甚至人的尊嚴來看，胚胎可視為生命體，而具有主體資格；但若從人認識能力和意識能力，人行使權力和承擔義務的能力來看，胚胎不具有主體特征。

國外一般有三種觀點：一種認為胚胎是人，生命自受孕時期起就存在，因此胚胎理應是法律主體。第二種觀點認為胚胎是財產，這一觀點從傳統認識出發，認為人出生后才具有主體資格。第三種說法是中間說，即認為它既不是人，也不是財產，而是某種受到“特殊尊重”(special respect)的中間體。中間體應該算是通說了。目前，英國、澳大利亞、法國、美國均認為胚胎是“潛在的人、胚胎”，值得“極大的尊重(profound respect)，但又未賦予其人的主體地位。1986年，歐洲議會建議成員國禁止創造體外胚胎進行研究以及胚胎不能保留在體外超過14天，而眾多國家(地區)的立法基本也采用這樣的觀念，即不承認胚胎是人，同時采取相當的措施保護胚胎。

目前，關于體外受精胚胎的法律地位，我國學界存在以下幾種觀點：第一種觀點認為胚胎是生命權主體。第二種觀點認為胚胎為權利客體，這其中包括“組織說”“最高物格說”，另外有學者認為其不是一般的物，但仍然屬于民事客體的范疇。第三種看法認為應采中間體說，其內涵與前述國際上較為統一的“中間說”一致。綜合來看，關于胚胎的法律地位，可以分為主體說、客體說以及中間體說三種。

筆者認為，體外受精胚胎兼有準物質與準主體的雙重法律屬性，應當受到特殊的尊重與保護，對體外受精胚胎的民法認定應當依據“中間說”。首先，人的生命自受孕時期起就存在，因此其具有成為法律主體的前提。其次，它兼顧胚胎的倫理性和非倫理性，承認其成為人的潛在性，能夠得到社會倫理和親屬情感的理解。同時，對于未最終成為人的體外受精胚胎，能夠因其不具有成為人的可能而進行處分，以免產生糾紛或占用公共資源。最重要的是，它在不對現有法律體系造成巨大沖擊的前提下，給予了立法者和司法者一定調度的空間去靈活處理一些問題。它既可以使用財產法的規則，也可以使用人法的規范，從而能夠更好地維護相關主體的法律權利。

民法理論中，自然人出生前或者死亡后，其利益都應當受到法律的保護。這種保護向前延伸，是保護胎兒的利益；向后延伸，是保護死者的利益。目前，我國法律和司法實踐已經成功地解決了對死者人格利益保護問題。如我們所見，即便是逝去的生命都受到法律的尊重，遑論已然成形并將擁有千萬種可能性的胚胎？今年10月施行的《民法總則》中，為保護胎兒的經濟利益，已將民事權利的起點提前到胎兒受胎之日起。那么為了保護更加重要的現實人身利益，將權利保護的起點提前到用于生殖體外受精胚胎形成時又何嘗不可？

不妨大膽推測，對體外受精胚胎進行基因編輯的情形下，以“中間說”來認定體外受精胚胎的地位，會得出以下兩種結論：如果胚胎并未發育成胎兒出生，則依照胚胎的客體性，其應當將其認定為一種特殊的物，本身不具有民事權利，其所有人享有相應的處分權；如果胚胎發育成胎兒并出生，就意味著其成為真正意義上的人，成為了民事主體，依照胚胎的生命性，胎兒的民事權利應當溯及到具有生命時起，即形成體外受精胚胎時具有民事權利。由前述可知，“定制寶寶”露露和娜娜因出生而取得民事主體地位，從“中間說”出發，其民事權利可以追溯至她們的“體外早期人類胚胎”形態，在那個階段對其進行基因編輯造成出生后的損害的，她們有權向損害行為的實施者即賀建奎主張侵權甚至控訴其犯罪。

在我國目前的法律下，依照相關報道中對案件內容的描述，賀建奎團隊及涉事醫療機構將要面臨的法律問責風險，大致可概括為兩個方面：民事法律風險和行政法律風險。

民事法律風險主要指嬰兒父母的知情權損害。如果基因編輯生出嬰兒的父母與賀建奎所在的醫療機構確實形成了醫療合同關系，嬰兒的父母就有相應的知情同意權。根據原衛計委2016年發布的《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》的規定：項目研究者開展研究，應當獲得受試者自愿簽署的知情同意書。知情同意書應當含有必要、完整的信息，并以受試者能夠理解的語言文字表達。如果賀建奎及其團隊在取得嬰兒父母同意時過分夸大了基因編輯可能帶來的益處，隱瞞、低估了此項操作可能帶來的不適與風險，則很可能存在侵犯嬰兒父母知情同意權的民事法律風險。

根據原衛計委2016年公布的《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》，從事涉及人的生物醫學研究的醫療衛生機構是涉及人的生物醫學研究倫理審查工作的管理責任主體，應當設立倫理委員會，并采取有效措施保障倫理委員會獨立開展倫理審查工作。此外，根據科技部2017年《生物技術研究開發安全管理辦法》的規定，生物技術研究開發安全管理實行分級管理。其中，《醫療技術臨床應用管理辦法》中明確規定“安全性、有效性不確切的醫療技術，醫療機構不得開展臨床應用。如果醫療技術不具有臨床應用的安全性和有效性或存在重大倫理問題，則禁止應用于臨床。如果醫務人員開展禁止類技術臨床應用，則應當承擔一定的行政責任；構成犯罪的，還應依法追究刑事責任。”據報道，涉事醫療機構的醫療倫理委員會并未按照上述要求進行備案，因此可能涉及這些行政法律風險。

雖然在現有規定中加入了兜底性的刑事入罪條款，但探究犯罪構成的各個方面，依照現行刑法難以找到恰當的罪名去認定基因編輯行為“構成犯罪”。而事實上，這一行為的危害性又的確達到了刑法應當關注的程度。因此，為了使得法律對于這類行為保持警惕，同時彌補行政立法的相關規定，從刑法的角度探討體外早期人類胚胎的保護是很有必要的。

是否存在危害性？基因編輯是將人體原有的基因片段里的部分進行敲除，是對人體內部的“改寫”，它的不可逆性不同于整容，這種改變會隨著遺傳影響無數的后代。基因編輯技術之所以在世界范圍內被嚴格禁止用于人體實驗，乃至對相關研究都制定了嚴格的規定，就是因為一旦出現對人類胚胎進行基因編輯的行為，不僅可能導致嬰兒及相關親屬的人身權受到直接侵害，并且可能對整個人類基因鏈造成不可扭轉的破壞。正如浙江大學生命科學院王立銘教授所言：“這項基因操作給剛出生的孩子們帶來的好處微乎其微，但是付出的代價卻是各種根本無法預測和治療的遺傳疾病風險……這些修改將可能進入嬰兒的所有細胞——包括生殖細胞。也就是說，這一次基因編輯的結果不光是影響這些孩子，還會傳遞給他們的兒子女兒，他們的孫子孫女，他們所有的子孫后代！”

是否已窮盡了其他社會管理手段？由于基因編輯行為不僅對于特定的嬰兒意義非凡，并且由于生育遺傳，其長期的波及范圍更是難以預估。因此，為了防止風險的發生，僅僅用職業道德來約束相關人員顯然過于單薄。如果被敲除基因的嬰兒在成年后健康沒有受到損害，雖其本人并非受害人，但由于生育而使得脫靶帶來的錯誤編輯傳給后代，給后代造成不可估量的危害；如果被基因編輯的嬰兒身體健康已經受損，則嬰兒及其所有的后代則均為受害人。這種損害屬于《侵權責任法》第二條規定的健康權，理論上來看，可以獲得民法的救濟。《人類輔助生殖技術管理辦法》作為部門規章，賦予了省級以下醫療行政部門在人類輔助生殖技術方面的行政處罰權，這種處罰雖并不直接針對基因編輯技術的適用，但可以通過兜底條款進行適用。可以說，在對人類胚胎的基因編輯上，民事、行政手段并不算缺位，關鍵是如果這種行為帶來的危害上升到嚴重的程度，則恐怕不是上述手段懲治能夠滿足的。此時，刑法作為最后手段介入，是應有之義。 

危害性是否達到刑法關注的程度？并非所有具有危害性的行為都需要動用刑事制裁，隨意啟動會破壞刑法的謙抑性，也會導致刑法體系的冗雜。刑法是懲治犯罪的法律，犯罪的本質是行為的社會危害性，一種行為是否納入刑法規制視野，需要判斷該行為是否具有法律意義上的社會危害性。這一事件中，賀建奎及其團隊對人類胚胎進行了基因編輯，關涉到該行為可能造成危害后果的犯罪主要有過失致人重傷罪、故意傷害罪、非法行醫罪、以危險方法危害公共安全罪。（1）過失致人重傷罪、故意傷害罪。賀建奎及其團隊和相關醫療結構作為專業領域的科研人員，對基因編輯技術用于人類胚胎的風險應當有所認知，卻還是進行了編輯行為，可視行為時的具體主觀心理認定為過于自信的過失（明知可能有危險但輕信可以避免）或間接故意（明知可能有危害而放任危害的發生），符合過失致人重傷罪、故意傷害罪的主觀要件。不過，對于行為對象是否為故意傷害罪中的“人”，這一點在目前的法律框架下恐怕還難以認定。（2）非法行醫罪。目前，尚無法獲知賀建奎和具體執行此次基因編輯操作的工作人員是否具有執業醫師資格。如果具有相應資格，則無討論刑事風險的必要。如果相應人員沒有執業醫師的資格，從廣義的醫療行為理解，結合《醫療機構管理條例實施細則》《執業醫師法》對“醫療行為”的相關規定，則根據《刑法》第三百三十六條的規定，不排除相關人員有構成非法行醫罪的法律風險。（3）以危險方法危害公共安全罪。根據多方媒體的報道，公眾所能了解到的風險主要包括“基因突變”“人類基因被改寫”“新物種大門被打開”，可見界定賀建奎及團隊行為的危害性是明確責任的關鍵。筆者認為，即使在現有技術下無法證明具體的危害結果，如果科學家能夠通過實驗來論證基因編輯嬰兒有對人類產生危害的可能性，那么能不能類比放火罪、爆炸罪等罪名中對于危險性的規定，認定基因編輯的行為具有“可能危及不特定多數人的生命健康或者重大公私財產的安全”的危險呢？隨著科技發展不斷突破人類既往的認知，作為保護公民最后一道防線的刑法，是否也有必要更進一步呢？

討論法律責任并不是呼吁禁止這項技術，我們應當肯定基因編輯本身的先進性和生物學上的重要價值，但要明確的是，不論出發點如何，一切發展都不能觸犯到危及人類的禁區。基因編輯涉及到“物種進化”的敏感領域，無論技術多么先進，人類的尊嚴都絕不容許侵犯。法律作為人類社會的運行法則，在面對這一領域時，需要既定邊界清晰又能無限延展，把新問題與立法修法相融合，逐步提高對高新生物技術臨床應用的規范級別，更高效力、更大范圍地實現規范發展的目的，從而保持科技發展與社會倫理的動態平衡。

基因編輯嬰兒的出現是不可逆的，當然它也終將成為歷史。鼓勵發展高新生物技術無可厚非，畢竟，科技帶來的風險也需要更先進的科技去預測和控制。但不論世界首例“定制寶寶”事件的處理結果如何，在這一領域的科學家們必須警鐘長鳴：繼續深入研究的目的是為了防止壞的更壞，而不是助紂為虐。正如媒體所言“潘多拉的魔盒已經打開”，是風險還是契機，科學和時間會告訴我們答案。

（作者：文建 / 李雅清）