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【中豪研究】借款合同賦強公證案中的律師實務關注點

時間:2019/01/14 閱讀:6839

 

【摘要】  2018年9月30日,最高人民法院公布《關于公證債權文書執行若干問題的規定》,對于賦強公證文書執行階段的受理、審查、救濟、異復議等程序作了進一步的規定。筆者相信,隨著法律規定的進一步完善和細化,賦強公證文書在糾紛預防和權利救濟方面的功能將得到更好的發揮。本文以一名專職律師的視角,立足于實務,著眼于現行規定,著重詮釋借款合同糾紛公證執行案件中律師的實務關注點,以期最大程度地維護和實現當事人的合法權益。

【關鍵詞】  公證強執   律師   不予執行

賦予強制執行效力的公證債權文書,可以作為具有法律效力的執行依據,由人民法院受理當事人的申請后直接強制執行。由此可見,賦強公證文書執行程序無需經過漫長的審理階段,當然也不會產生高額的案件受理費,即可直接進入法院強制執行階段。時間短、成本低、效率高的特質,使得公證執行制度得到了債權人的青睞和篤信,似乎已經成為預防和解決普通債權債務糾紛的最佳途徑。然而由于此前相關法律規定較為粗疏,尤其是申請不予執行的審查裁量標準難以統一,被執行人動輒提出不予執行申請,嚴重影響了該類案件的正常執行。同時,不予執行裁定去除了公證債權文書的執行力,但并不具有最終認定實體權利義務關系的功能。裁定不予執行后,當事人仍需通過訴訟取得新的執行依據,不僅增加司法成本,更不利于公證債權文書執行以及債權人及時實現權利。2018年6月25日,最高人民法院審判委員會第1743次會議通過了《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》(以下簡稱《公證執行規定》),2018年10月1日起施行。筆者整理多年辦理賦強公證案件的實務經驗,結合最高人民法院本次公布實施的《公證執行規定》,著重詮釋賦強公證文書中的借款合同類糾紛的律師實務關注點,以期最大程度地維護和實現當事人的合法權益。

 

一、債權人律師

(一)督促公證機關按照法定程序出具公證文書

《公證執行規定》第12條規定,嚴重違反法定公證程序的,被執行人可以申請不予執行公證債權文書。因此,債權人律師應當敦促公證人員嚴格按照法定程序出具公證債權文書、執行證書、送達地址確認書等各種文書,并做好公證筆錄等文書,避免日后債務人以此為由申請不予執行。

 

1.公證當事人

《公證程序規則》第11條,當事人可以委托他人代理申辦公證,但申辦……保證及其他與自然人人身有密切關系的公證事項,應當由其本人親自申辦。

借款合同糾紛中,保證人需本人前往公證處辦理手續,其他諸如借款人、抵押人等則并未禁止由代理人到場辦理。

 

2.管轄公證處

《公證程序規則》第14條,公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機關受理。涉及不動產的公證事項,由不動產所在地的公證機關受理;涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項,可以適用前款規定。

借款合同糾紛中,如存在不動產抵押的,抵押事項應當前往不動產所在地的公證機關辦理。

 

3.地址確認

為便于公證機關在簽發執行證書前依法核實債務,律師應當提醒公證機關在辦理公證之時,要求債務人、擔保人等提供詳細明確的地址,并承諾公證機關可以該地址作為有效聯系方式。上述內容應當記入公證員的詢問筆錄,類似于人民法院要求各方當事人填寫的《送達地址確認書》。

 

4.簽發執行證書前的審查

《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(以下簡稱《聯合通知》)第5條規定,公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容:(一)不履行或不完全履行的事實確實發生;(二)債權人履行合同義務的事實和證據,債務人依照債權文書已經部分履行的事實;(三)債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。

據此,公證機關在簽發執行證書之前,應當審查債權人的放款依據、債務人的還款依據,并核實各方對履行義務有無疑義。實踐中,有的公證機關會怠于履行審查義務,或者僅通過電話聯系的方式進行審查,未能留下書面證據。債權人律師應當提醒公證機關按照當初辦理具有強制執行效力公證文書之時的聯系方式,向債務人、抵押人、保證人等發送書面的核實函件并留存相應的證據,如核實函、快遞單據、簽收回執等。如對方未能在異議期內提出合理的異議,再行要求公證機關簽發正式的執行證書。

最高人民法院在答復陜西省高級人民法院《關于西安國際投資有限公司依據公證債權文書申請執行陜西東隆投資有限公司、西部信用擔保有限公司、宋勝廣借款擔保的六起案件的請示報告》中明確,公證機關在簽發執行證書時,只要依照規定進行審查即可,并未有要求債務人、擔保人再次接受詢問。由此可見,公證機關在簽發執行證書履行審查義務即可,并非必須采取當面核實的方式。

 

(二)盡量明確執行標的

《公證程序規則》第55條第2款,執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分,應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等,可以應債權人的要求列入申請執行標的。

執行證書中的執行標的,正如判決書中的判決主文,是人民法院的執行依據。然而現行法律法規對執行標的并沒有詳盡的規定,僅在《公證程序規則》中有1個條款。法律規定的缺失,致使公證機關與法院難以對此達成共識,從而無法有效維護債權人的權益,也嚴重影響公證執行制度的權威。實踐中,公證機關在執行證書中對執行標的的表述確實存在些許不足之處。

 

1.違約金、滯納金、利息等,應當在執行標的中予以明確,且列明其具體數額及其后的計算方式

借款糾紛中,債權人只能明確截止到某一節點的違約金、滯納金、利息的數額,在此之后的金額只能明確計算方式,而無法列明具體金額。公證處在出具執行證書之時,應當按照前述方式明確列明違約金、滯納金、利息等。

 

2.公證債權文書中明確由債務人、擔保人承擔的律師費、公證費,應當列入執行標的,并明確金額

對于公證費,其真實性和合法性無需多言,公證機關理應將其列入執行標的,并明確具體金額。

對于律師費,如若債權人得以舉示充分證據證明其已實際支付該筆費用,其真實性自不必多言。至于合法性,各地司法局、物價局對于律師收費均有明文規定,律師收費未超出文件規定范圍即具有合法性。

對于該等在公證文書中已經載明由債務人承擔的、真實合法的實現債權費用,公證機關理應將其列入執行標的,并明確具體金額。

 

(三)提醒債權人書面核實債權債務

在簽發執行證書前,或者進入人民法院強制執行程序后,債務人、擔保人均有權對公證債權文書提起執行異議。異議理由無外乎債權未實際發生,執行標的所載債權金額與實際不符等。所以在申請公證機關簽發執行證書之前,律師可擬寫對賬單之類的文件請債權人自行要求債務人、擔保人等簽收確認,以此對抗其后債務人、擔保人等可能提起的異議。

 

二、債務人律師的角色扮演

(一)核實公證程序是否存在嚴重違法之處

如上文所述,存在嚴重違反法定公證程序情形的,被執行人可以申請法院不予執行公證文書。因此,公證程序是否合法,必然是債務人避免案件直接進入強制執行程序的突破口之一。人民法院立案受理公證執行案件后,債務人可以公證程序嚴重違法為由申請法院不予執行,并請求人民法院依法調取公證卷宗予以核實。根據公證債權文書的實踐情況,債務人律師可重點關注公證相關當事人是否親自或委托代理人到場、公證機關簽發執行證書時是否履行審查義務等。

 

(二)核實權利義務關系、債權金額等是否合法并與事實相符

《公證執行規定》第22條規定,公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符,公證的債權文書具有法律規定的無效、可撤銷等情形或者載明的債權因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或者部分消滅的,債務人可以在執行程序終結前,以債權人為被告,向執行法院提起訴訟,請求不予執行公證債權文書。第24條規定,如存在前述民事權利義務關系與事實不符或者公證的債權文書具有法律規定的無效、可撤銷等情形的,利害關系人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向有管轄權的人民法院提起訴訟。

 

1.利息計算方式違法

民間借貸中,借貸雙方私下約定或者實際履行的利率往往高于法律規定的上限。在糾紛尚未爆發前,債務人往往都是按照私下約定的利率支付利息。而債權人在申請公證機關簽發執行證書之時,可能并未就前述“表里不一”的收息事實向公證機關如實陳述,亦或其他原因導致公證機關未能查清真實的收息事實。

該種情形可視為債權因清償而部分消滅,則債務人律師可向執行法院提起訴訟,請求不予執行公證債權文書。

 

2.收取砍頭息

砍頭息在民間借貸中大量存在,甚至會留下書面的銀行轉賬憑證。根據法律規定,借款金額以債務人實際收到的為準。如若債權人以收取砍頭息之前的金額為本金,計算利息等,則與事實不符,也違反了法律規定。

該種情形顯然與事實不符,且違反了法律規定,債務人亦可提出抗辯。但是其應當適用何種救濟程序,《公證執行規定》似乎并未明確。筆者認為,預先收取砍頭息可視為債權并未實際足額發放,類似于債權的消滅,因此債務人可向有管轄權的法院提起訴訟。

 

(三)核查執行標的是否明確

實踐中,公證機關在執行證書中對實現債權費用的表述不夠明確。有的公證機關拒絕將實現債權費用列入執行標的,有的公證機關雖將實現債權費用列入執行標的,但不會明確其具體金額。如此,債務人可以執行標的不明確為由,申請人民法院對實現債權費用部分不予執行。

(作者:夏烈)

 

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