涉外合同糾紛法律實務中，厘清合同的當事方、合同適用法律以及爭端解決方式和機構，是律師需要關注的首要問題，隨后思考的才是具體的合同爭議內容。明確合同當事方，解決的是主體的民事行為能力和民事權利能力的問題；明確合同適用法，是解決合同有效性及落實合同實質性內容的前提條件；明確爭端解決方式和機構，解決的是爭議管轄的程序性問題。在一個涉外合同糾紛下，上述三個問題可能會牽涉到一個到多個法域的法律，其中包括沖突法、實體法和程序法，而又以合同適用法律的認定最為復雜。本文僅以中國法（包括中國仲裁機構的仲裁規則——以中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則為例）為視角，對上述三個問題予以探討分析。

涉外合同下對于行為主體的民事行為能力和民事權利能力的認定，通常適用的系屬公式是合同當事方的屬人法，包括國籍國法律、住所地法律以及慣常居所地法律等。根據我國的沖突規則，對自然人和法人的民事行為能力和民事權利能力的確定適用的法律如下：

我國對自然人是否具備相應民事權利能力和民事行為能力的認定原則為：以屬人法為主，行為地法為輔。根據我國《涉外民事關系法律適用法》的規定，自然人的民事權利能力和民事行為能力均適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）對于“經常居所地”，可以歸納為自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。

對于“經常居所地”的認定需要注意以下問題：

1.《法律適用法》規定的“經常居所地”的界定，在《民事訴訟法》下并無直接對應的概念。《民事訴訟法》有對“住所地”和“經常居住地”的規定，公民的住所地是指公民的戶籍所在地；公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。可見，在涉外民事關系下，對于自然人“經常居所地”的認定標準系高于我國民事訴訟法下“經常居住地”的標準的，不僅需連續居住滿一年，還要滿足“生活中心”這一要件。

2.自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。鑒于“經常居所地”的條件認定標準較高，《法律適用法》對其進行了變通的處理，即實質上可以摘除一年的時間要件和“生活中心”的要件。

我國對于法人是否具備相應民事權利能力和民事行為能力等的認定原則為：以登記地法為主，主營業地法為輔。

根據《法律適用法》的規定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律（即法人的設立登記地）。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。

需要注意的是，這與我國《民事訴訟法》關于法人住所地的規定不盡相同，在實踐中切勿混淆。根據《民事訴訟法》的規定，法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地。法人或者其他組織的主要辦事機構所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。由此可見，涉外法律關系下，法人的屬人法以登記地為主，主營業地為輔；而我國民事訴訟法體系下對住所地的認定，以主要辦事機構所在地為主，其次才引入登記地來認定法人住所地。

確定合同所適用的法律是非常復雜的過程，涉及到以何種法律制度體系進行識別，從而選定沖突規則進而確認準據法，而仲裁實踐和訴訟實踐也存在差異。

識別系指識別人根據一定的方法，在一定的法律制度體系下，將民事關系的事實構成進行歸納和定性，使該事實構成與沖突規范的含義相契合的認識過程。實踐中，各個國家的法律有不同的識別方法。根據仲裁和訴訟的不同，在進行識別時所依據的規則也有所不同。

1.在仲裁實踐中，《聯合國國際商事仲裁示范法》、《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）以及《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015版）》等與仲裁相關的條約、公約、規則，均可以作為識別依據。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》也有沖突規則可以據此確認準據法。

2.在我國的訴訟中，主要的識別依據就是前述提及的《法律適用法》，而《民法通則》《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋》等法律、司法解釋中也散見有識別依據，可以根據其中的沖突規則確定準據法。

根據相關法律制度對合同法律關系進行歸類和定性后，即可根據相關的沖突規則確認準據法。

1.仲裁 

根據《聯合國國際商事仲裁示范法》第二十八條的規定，“適用于爭議實體的規則：

（1）仲裁庭應按照當事各方選定的適用于爭議實體的法律規則對爭議作出決定。除非另有表明，否則規定適用某一國的法律或法律制度應認為是直接指該國的實體法而不是指該國的法律沖突規則。

（2）如當事各方沒有任何規定，仲裁庭應適用它認為可以適用的法律沖突規則所確定的法律”。在仲裁中，仲裁庭依據的是雙方當事人選定的“準據法”裁決，如果當事人沒有選定準據法，則仲裁庭可以自行選擇適用法律。

根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）第五條的規定，“一、裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認及執行地之主管機關提具證據證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執行：（甲）第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者……”可以反推，當事人約定了準據法的則從其約定；在各方沒有選定準據法之時，仲裁庭可以適用裁決地所在國的法律作為準據法。

當然，《聯合國國際商事仲裁示范法》作為立法參考在我國并無強制適用的法律效力，而《紐約公約》的適用還需看爭議雙方的屬人國是否是該公約的簽字國以及是否存在保留條件。

在我國仲裁機構的法律實踐中，賦予了仲裁庭決定案件實體法的自由裁量權。根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015版）》第四十九條的規定，“裁決的作出：

（一）仲裁庭應當根據事實和合同約定，依照法律規定，參考國際慣例，公平合理、獨立公正地作出裁決。

（二）當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規定相抵觸的，由仲裁庭決定案件實體的法律適用。”則當事人約定了準據法的，適用當事人約定的準據法；當事人沒有約定準據法的，仲裁庭對準據法的確認有著決定性的作用。

2.訴訟 

在我國訴訟實踐中，沖突規則簡言之可以歸納為：雙方當事人有約定的從其約定，無約定的適用特征性履行原則或者最密切聯系原則確定準據法，有法定例外情形的從法定。

（1）當事人合意原則

根據我國法律規定，當事人可以自行明示選擇涉外民事關系適用的法律，但存在三個限制條件：首先，我國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，該選擇適用無效。其次，當事人選擇適用的法律不得違反我國的強制性規定（強制性規定主要包括涉及勞動者權益保護的；涉及食品或公共衛生安全的；涉及環境安全的；涉及外匯管制等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的；應當認定為強制性規定的其他情形等）。第三，當事人選擇適用的法律不得損害我國的社會公共利益。

需要說明的是，根據《法律適用法》的規定，當事人合意選擇的法律并非必須與涉外民事關系存在實際聯系為前提條件，當事人不能以無實際聯系為由主張選擇的法律無效。

（2）最密切聯系原則和特征性履行原則

在當事人未選定適用法的情況下，我國法律確定合同準據法的沖突規則存在如下的演進過程：1985年《涉外經濟合同法》（已失效）：最密切聯系原則；1986年《民法通則》（生效）：最密切聯系原則；1999年《合同法》（生效）：最密切聯系原則；2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（失效）：最密切聯系原則為主，特征性履行原則為補充；現行有效的2011年《法律適用法》則是最密切聯系原則和特征性履行原則并重。

特征性履行原則與最密切聯系原則如何區分運用，歷史和現行法律并未詳加闡釋。事實上，兩者之間難以做到完全分離，歷史上甚至把特征性履行原則看作是確認合同特征與適用法律之間密切程度的一種方式。在《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》和《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中，分別列舉了13種和17種通過最密切聯系原則確定各類型涉外合同準據法的方式，后者明確了“應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法”，兩原則既有主輔之分，也是過程與結果的關系。

現行《法律適用法》的最密切聯系原則體現在如下幾個方面：

①現行《法律適用法》與其他法律適用法律沒有規定的，適用與涉外民事關系最密切聯系的法律；

②涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律；

③在以國籍國法為準據法的前提下，自然人具有兩個以上國籍的，且在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律；

④有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律；

⑤當事人沒有選擇合同適用法律的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

相比已失效的兩個司法解釋通過區分不同涉外合同類型的連接點確定最密切聯系的準據法的方式，現行《法律適用法》僅對勞動合同和消費者合同的系屬公式進行了表述，而對最密切聯系原則和特征性履行原則的高度概括反而更具靈活性，也賦予了法官一定的自由裁量權。隨著國際民事交往的方式日漸增益，合同法律關系也日趨復雜，如果按照合同類型生硬套取連接點確定準據法，難免會造成有的涉外案件的連接點落入各國法律無法周延的空白地點而無準據法可適用的情形，或者連接點事實上與法律關系無關的情形，而現行法律高度概括的原則性規定一方面可以清除可能存在的準據法缺位的空白地帶，另一方面也可以確保真正關聯度高的法律可以在案件中適用。筆者認為，現行法律需要對特征性履行原則作出進一步的界定，以將其與最密切聯系原則進行區分，從而使其更具可操作性。

（3）特別法優于普通法原則 

雖有上述規定，《法律適用法》作為沖突規則中的普通法，其他法律中的沖突規則優先于《法律適用法》適用。在涉外合同方面，這些優先適用的沖突規則包括但不限于：

①《合同法》第一百二十六條規定，“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。

②《票據法》第五章涉外票據的法律適用的規定。

③《海商法》第十四章涉外關系的法律運用的規定。

④《民用航空法》第十四章涉外關系的法律適用的規定。

爭端解決條款雖與涉外合同關聯，卻又具備一定的獨立性。在國際上通行的爭端解決的方式主要包括訴訟、仲裁、調解、斡旋等。鑒于爭端解決屬于對于案件管轄的確認，案件管轄的選擇屬于程序法的問題，對于其法律適用，國際上通行的認定標準為，當事人合意優先，當事人沒有約定的，采用法院地或者仲裁地法。本文主要分析仲裁管轄和訴訟管轄的兩種情形下爭端解決條款的法律適用問題。

仲裁管轄首要解決的是仲裁協議有效性的問題。鑒于仲裁條款系獨立于合同條款的，認定其有效性的沖突規則可以獨立于認定合同有效性的沖突規則。根據《法律適用法》第十八條的規定，當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。

1.仲裁庭認定：在當事人對仲裁協議的準據法未作明確選擇時,仲裁庭享有確定仲裁協議準據法的裁量權。在國際商事仲裁實踐中，仲裁地法的適用得到了廣泛的支持。

2.法院認定：根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋》第十四條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第十六條的規定，以當事人約定的準據法優先，沒有約定適用法律的，以仲裁地確認仲裁條款的有效性，前述兩者均無的，以中華人民共和國法律來審查認定仲裁條款的有效性。在實踐中，仲裁地的選擇很重要。例如，我國法律不允許選擇臨時仲裁的方式，或訴或裁的約定也被視為無效的仲裁條款，但在其他國家的法律體系下，前述仲裁條款可能有效，仲裁地選擇的重要性可見一斑。

我國法律對于訴訟管轄條款的原則性規定可以概括為，當事人可以協議選擇與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反《民事訴訟法》對級別管轄和專屬管轄的規定；當事人沒有選擇的，法院的管轄權從法定。

1.與爭議有實際聯系的地點的法院包括被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等，可供當事人協議選擇。

2.在涉外合同方面，因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

3.根據《民事訴訟法》的規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

綜上，涉外合同糾紛下的法律適用問題比較復雜。在為客戶修改合同時需注意提示客戶了解合同對方是否在其法域下具備相應民事能力，確保在合同中明確約定適用法律及爭端解決方式和機構，如適用法律不是中國法的，還需提示客戶向適用法律所在法域有執業資格的律師了解該合同在該法域下的有效性及相關法律風險。如涉外合同發生爭議，需要厘清問題后針對性地通過識別確認沖突規則及適用之準據法，達到定紛止爭的目的。

（作者：文奕）