2016年，筆者參與處理一起破產(chǎn)重整案件。該債務人最核心的資產(chǎn)系境外采礦權(quán)。債務人設置了復雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)，通過自然人代持以及境內(nèi)、香港、BVI、剛果金四層架構(gòu)去持有境外采礦權(quán)。一旦重整失敗進入清算，境外采礦權(quán)如何能有效納入清算范圍，在實踐操作上并不明確。這是一個現(xiàn)實的問題。

另一方面，2019年最高人民法院披露2018年全國法院新收強制清算與破產(chǎn)類案件18823件，同比增長97.3%。破產(chǎn)案件自2015年供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革以來，呈爆炸性增長，每年保持超過50%的增速，且逐年遞增。而來自商務部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年全行業(yè)對外直接投資1,298.3億美元，同比增長4.2%，其中對外金融類直接投資增長一倍。這都說明跨境破產(chǎn)的問題亟待解決。

在跨境破產(chǎn)背景下，針對境外財產(chǎn)效力的現(xiàn)有規(guī)定主要分兩個方面：一是破產(chǎn)法相關的規(guī)定；二是涉及跨境司法協(xié)助的規(guī)定。

1.《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款規(guī)定“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。”也就是說，債務人在境外的財產(chǎn)，應該納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。

2.《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第九條“跨境破產(chǎn)”第49項規(guī)定“……積極參與、推動跨境破產(chǎn)國際條約的協(xié)商與簽訂，探索互惠原則適用的新方式，加強我國法院和管理人在跨境破產(chǎn)領域的合作，推進國際投資健康有序發(fā)展。”該項規(guī)定提出了國際條約以及互惠原則是跨境破產(chǎn)適用的新方式，為跨境破產(chǎn)制度的完善，指明了一個方向。

除此之外，筆者未查見與破產(chǎn)法相關的法律法規(guī)或司法解釋對破產(chǎn)背景下的境外財產(chǎn)效力、執(zhí)行措施有進一步的規(guī)定。

既然債務人的境外財產(chǎn)應納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，如何操作執(zhí)行則是關鍵。

不同于國際仲裁裁決的承認與執(zhí)行。截至2018年《紐約公約》誕生40周年，締約國已達158個。仲裁裁決的承認與執(zhí)行具有廣泛的適用性。

而中國法院的裁決在全球的承認與執(zhí)行，目前沒有國際公約的支持，大多依賴雙邊司法協(xié)助或者互惠原則。境外財產(chǎn)涉及他國司法主權(quán)的行使與配合，因此有必要梳理目前我國已簽訂的雙邊司法協(xié)助的條約，尤其是關于法院裁決的承認與執(zhí)行。

截至2019年4月，中國已經(jīng)與38個 ① 國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助條約，意味著中國法院的裁定有機會在這些國家中得到承認與執(zhí)行。

但經(jīng)過仔細梳理，僅有6個 ② 國家未明確排除對破產(chǎn)案件裁決的承認與執(zhí)行。

他們分別是：埃塞俄比亞、波黑、波斯、巴西、科威特、阿拉伯以及阿根廷。

根據(jù)上述雙邊司法協(xié)助，承認與執(zhí)行法院判決的主要程序是：

1.申請的提出。由當事人直接向被請求方的主管法院提出。

2.由主管法院對申請進行審查。

也就是說，在沒有明顯排除承認與執(zhí)行我國法院作出的破產(chǎn)裁定的國家，需要由當事人（債務人或者管理人）申請后，經(jīng)審查，作出最終的裁決。該條約的規(guī)定，對司法實踐有一定的指導意義，但仍然缺乏具有操作性的細則。

除上述雙邊司法協(xié)助外，我們對國際公約以及其他國際文件進行了梳理。首先需要明確，目前無一部國際公約和協(xié)約對跨境破產(chǎn)進行統(tǒng)一的約定和規(guī)制。因此，我們只能進一步梳理國際相關文件。

 1.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 

（1）1997年通過《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨境破產(chǎn)示范法》，簡稱《跨境破財產(chǎn)示范法》。準確講，這部《跨境破產(chǎn)示范法》不是國際公約，它是為各國提供立法借鑒，促進各國跨境破產(chǎn)制度的趨同，從而提高跨境破產(chǎn)案件的解決效率，實現(xiàn)資產(chǎn)處置或企業(yè)重整的最佳效益。

這部示范法得到許多國家的響應，如美國破產(chǎn)法第15章就是以跨境破產(chǎn)示范法為基礎制定的。截至2018年10月，全世界共有44個國家在46個法域通過了以跨境破產(chǎn)示范法為基礎的立法。

（2）2004年、2010年、2013年陸續(xù)發(fā)布《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》，簡稱《立法指南》。同上，《立法指南》是對跨境破產(chǎn)示范法的補充，也不是國際公約。

（3）2018年發(fā)布了《關于承認和執(zhí)行與破產(chǎn)有關的判決示范法》，簡稱《示范法》。值得一提的是，中國代表團成員參與該示范法的制定工作，中國的破產(chǎn)法有望與國際接軌。

 2.歐盟 

2000年，歐盟通過《跨境破產(chǎn)規(guī)章(第1346/2000號)》,并在2015年做了大幅度的革新與升級。只要是歐盟成員國，破產(chǎn)裁決承認與執(zhí)行具有統(tǒng)一的效力。

3.中國與東盟國家 

2017年6月，第二屆中國-東盟大法官論壇通過了《南寧聲明》，其中第七項明確規(guī)定“尚未締結(jié)有關外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對方國家之間存在互惠關系。”這項聲明中提到的“推定互惠”原則自然適用于中國與東盟國家。因《南寧聲明》未明確排除破產(chǎn)案件的承認與執(zhí)行，因此可以在具體案件中引用借鑒。

從上面國際文件的梳理結(jié)果可以看出，“推定互惠”是完善跨境破產(chǎn)制度的另一項措施。面向東盟國家的當事人，在我國申請破產(chǎn)裁決的承認與執(zhí)行時，如果能依據(jù)“推定互惠”，先行給予承認與執(zhí)行，則后續(xù)我國的破產(chǎn)企業(yè)在東盟的資產(chǎn)被納入破產(chǎn)范圍，有了可操作參考的先例。

2014年，美國破產(chǎn)法院對海寧法院作出的有關浙江尖山光電破產(chǎn)程序予以承認并給予了高效協(xié)助。據(jù)悉，這是國內(nèi)法院破產(chǎn)裁定首次獲得美國法院承認。該案對我們學習和運用有一定的指導意義。

案情簡介：浙江尖山光電股份有限公司（下稱尖山公司）系海寧市重點光伏企業(yè)，于2013年被裁定破產(chǎn)重整。因破產(chǎn)企業(yè)在美國新澤西州有大概價值1.5億元人民幣的存貨，為了將境外資產(chǎn)納入重整范圍，該案采取了以下措施予以推進。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定，管理人有權(quán)接管、管理、處分債務人的財產(chǎn)。按照對中國法律的理解，該財產(chǎn)當然包括境外財產(chǎn)，也包含了為管理處分該境外財產(chǎn)采取的必要的措施。

但是本案審慎起見，由管理人向法院申請，對管理職責范圍進行補充。2014年6月30日，在該院出具的《決定書》中，對管理職責范圍補充決定如下：“管理人有權(quán)依據(jù)美利堅合眾國法典第11篇（即破產(chǎn)法）第15章之規(guī)定，向美國司法機構(gòu)尋求相關司法救濟，并有權(quán)采取其認為合適的步驟履行其職務。”從而明確授權(quán)破產(chǎn)管理人作為債務人的代表，尋求美國破產(chǎn)救濟。

2014年7月11日，管理人任命了一位“指定受權(quán)人”，授權(quán)其“簽署并向美國相關法院遞交所有申請書、宣告書及其他任何動議……代表債務人聘請律師事務所作為債務人之代理律師……并有權(quán)采取一切破產(chǎn)管理人或其指定受權(quán)人認為與啟動該等法律程序相關的必要、合理行動，以管理、追回一切屬于債務人之資產(chǎn)、權(quán)益和債權(quán)，包括但不限于：啟動美國破產(chǎn)法典第15章程序。”

經(jīng)過該授權(quán)，代理律師可以全權(quán)負責在美國的司法程序。

2014年7月16日，該指定受權(quán)人聘請的美國律師，向位于新澤西州的美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院提交了《承認外國主要程序和提供救濟和幫助》的申請動議書。該動議對申請符合美國破產(chǎn)法對域外破產(chǎn)程序的承認條件進行了全面的闡述：該中國破產(chǎn)案構(gòu)成美國破產(chǎn)法定義的“外國主要程序”；來自中國的“指定受權(quán)人”是符合美國破產(chǎn)法定義的“外國代表”；且本案具備來自中國法院的民事裁定書、決定書等全套證明文件。

經(jīng)過多次聽證，美國法院終于批準了此項申請。

1.確認中國破產(chǎn)程序符合美國法定義下的“外國主要程序”的各項條件。

經(jīng)過美國法院的承認與執(zhí)行后，尖山公司在美國的資產(chǎn)才得以全部納入重整范圍，清償債務。

在本文撰寫的過程中，筆者查詢了最高人民法院以及外交部關于民商事司法協(xié)助條約的簽訂情況，遺憾的是，數(shù)據(jù)并不一致，且僅在最高人民法院官網(wǎng)上檢索到部分條約的內(nèi)容。因此，首要是由權(quán)威部門梳理并公開司法協(xié)助條約的簽訂及生效情況。

如前分析，有38個國家與我國簽訂了關于民商事司法協(xié)助的條約，但未包含破產(chǎn)裁決的達到32個。如果從國家層面能推動雙邊就原司法協(xié)助的范圍擴展至破產(chǎn)裁決，則跨境破產(chǎn)的實施就有了較好的法律基礎。

如前分析，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒布的《示范法》有廣泛的參與度，雖然不是國際公約，但對各國涉及跨境破產(chǎn)提供了統(tǒng)一的指導意見。而我國《破產(chǎn)法》對跨境破產(chǎn)的規(guī)定僅有一條，亟需完善。

根據(jù)《南寧聲明》的約定，在“一帶一路”沿線未建立司法協(xié)助的國家中，在不損害我國利益的前提下，可推定互惠關系，先行給予破產(chǎn)裁定的承認與執(zhí)行，有利于今后鞏固互惠關系的認定。尤其是在投資較熱的東道國，我們先行給予的承認與執(zhí)行，為東道國承認我國破產(chǎn)裁決作出了先例。

從尖山公司案件可看出，外國法院在承認執(zhí)行中國法院破產(chǎn)裁定時，對破產(chǎn)管理人的授權(quán)及權(quán)限，要求有明確的法律規(guī)定。破產(chǎn)法第二十五條賦予管理人的權(quán)限在表述上不夠清晰直接，只能通過法律解釋去表達管理人域外司法權(quán)限。因此，建議直接在立法層面予以明確。

與我國公司法不一樣，很多國家或地區(qū)并沒有法定代表一職，也沒有公章，對財產(chǎn)的處分通常按章程規(guī)定由董事簽字即可。對于很多SPV公司，無章程無董事會的情形也是存在的。當債務人法定代表或者高管（擔任SPV董事）不配合破產(chǎn)清算時，破產(chǎn)法及公司法并未有明確的法律后果。比如《破產(chǎn)法》第一百二十五條，只規(guī)定了企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員在違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。這樣的法律后果對于不配合破產(chǎn)企業(yè)移交財產(chǎn)的高管，無任何約束力。另外，《破產(chǎn)法》第一百二十七條規(guī)定，債務人拒不向管理人移交財產(chǎn)的，人民法院有權(quán)對直接責任人處以罰款。然而對于已經(jīng)破產(chǎn)的債務人，其法定代表人通常也是債務累累，人民法院的罰款對其無實際影響。因此，有必要考慮對法定代表人及高管在消極配合境外資產(chǎn)移交、接管過程中的行為進行有效處罰和積極引導。

【結(jié)語】跨境破產(chǎn)制度的完善，既需要積極爭取他國的承認與執(zhí)行，取得他國的幫助，以排除境外資產(chǎn)被他國債權(quán)人或債務人直接處置；也需要國內(nèi)加強立法，加強對債務人及相關人員不配合境外資產(chǎn)移交、接管工作時的處罰和積極引導。