客戶和律師就有關(guān)爭端性案件討論建立委托代理關(guān)系必然涉及的問題就是律師費用估算和分擔(dān)方法。從客戶角度而言，無論作為原告還是被告，爭端性案件一旦不得不進入仲裁/訴訟程序，就意味著各種顯性和隱形的損失，包括律師費用。在建立委托代理關(guān)系之初，最常見的律師咨詢問題之一就是哪怕案件完全勝訴，客戶往往還是不得不自己承擔(dān)律師費。本質(zhì)上，無論是律師費用還是案件受理費等仲裁/訴訟費用都屬于客戶為維護自身權(quán)益而提起法律行動必然發(fā)生的損失，理應(yīng)一視同仁，根據(jù)案件結(jié)果由敗訴方全額或部分承擔(dān)。但是，中國訴訟制度中的主流和現(xiàn)實操作仍然是委托人自擔(dān)律師費用模式。

如果承辦律師事先沒有重視這點，忽略向客戶（特別是外資客戶）解釋和澄清這個中國訴訟制度的特點，有損于委托關(guān)系的建立和維持。

普通大眾所謂的“敗訴方承擔(dān)律師費用”模式，學(xué)術(shù)上歸納為“律師費用轉(zhuǎn)付制度”。雖然一般認為，律師費用轉(zhuǎn)付制度是歐美國家普遍認可的主流實踐，但其實基于法律檢索和辦案經(jīng)驗，律師收費轉(zhuǎn)付制度在歐美國家也并非是絕對不可動搖的鐵律。

以美國為例，傳統(tǒng)規(guī)則即“美式規(guī)則”居然也是委托方自擔(dān)律師費，與之相對應(yīng)的，就是“英式規(guī)則”即敗訴方承擔(dān)對方律師費。按維基百科的解釋，美式規(guī)則在美國是默認的預(yù)設(shè)性規(guī)則,但并非普遍適用規(guī)則。根據(jù)杜克大學(xué)20世紀(jì)80年代的多篇文獻總結(jié)，傳統(tǒng)的美式規(guī)則在當(dāng)時已經(jīng)在州和聯(lián)邦層面受到諸多例外規(guī)則的影響而“千瘡百孔”了。在很多情況下，根據(jù)聯(lián)邦或州法律的規(guī)定，或者基于合同約定，或者基于衡平法規(guī)則，可以適用律師費用轉(zhuǎn)付制度而排除“美式規(guī)則”。

我國對于律師費用轉(zhuǎn)付制度的呼聲由來已久，大多是擔(dān)任全國和各地政協(xié)和人大代表的律師以提案等方式向最高法院和地方高院等提出建議。而就筆者所知最高法院最新態(tài)度表現(xiàn)在2018年6月《“關(guān)于建立律師費用轉(zhuǎn)付制度的提案”的答復(fù)》，即關(guān)于政協(xié)十三屆全國委員會第一次會議第3944號（政治法律類409號）提案的答復(fù)。最高法院認為，雖然律師費用承擔(dān)模式主要有當(dāng)事人自己承擔(dān)律師費用模式，雖然律師費用的轉(zhuǎn)付模式在我國還沒有被提到一般性的制度建構(gòu)層面上來，但是建立律師費用轉(zhuǎn)付制度符合我國法律發(fā)展趨勢，也符合我國社會發(fā)展需要，具有重要意義。最高法院提出下一步將結(jié)合訴訟費制度改革，研究律師費用承擔(dān)轉(zhuǎn)付模式，研究適用律師費用轉(zhuǎn)付模式的前提條件，對“身份訴訟”案件等不適用律師費用轉(zhuǎn)付的案件進行科學(xué)界定，采用雙向轉(zhuǎn)付模式時的原則，合理評估律師費用轉(zhuǎn)付的數(shù)額等一系列問題。

因此，從長遠來看，敗訴方承擔(dān)律師費應(yīng)該是我國訴訟案件的趨勢和方向。

在司法實務(wù)中，最高法院在上述答復(fù)中認可，我國已經(jīng)開展律師費用轉(zhuǎn)付探索，相關(guān)法律、司法解釋或規(guī)范性文件作出規(guī)定，在部分領(lǐng)域把律師費視作勝訴方因這項行為所造成的損失和合理開支而列入訴訟請求的追償范圍。最高人民法院在答復(fù)中主要列舉了以下幾種案件：

（一）合同法下撤銷權(quán)案件

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第26條規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。”

（二）知識產(chǎn)權(quán)類案件（不限知產(chǎn)侵權(quán)）

《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（法發(fā)[2007]1號）第13條規(guī)定：“當(dāng)事人為訴訟支出的符合規(guī)定的律師費，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，綜合考慮必要性，全部訴訟請求的支持程度，請求賠償額和實際判賠償?shù)谋壤纫蛩丶昂侠泶_定，并計入賠償范圍。”

《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

（三）知產(chǎn)侵權(quán)類案件，包括著作權(quán)、商標(biāo)、專利侵權(quán)等

《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的賠償數(shù)額……賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為，而支出的合理開支”。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件運用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定：“《著作權(quán)法》第48條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負擔(dān)的合理支出，包括權(quán)利人或委托代理人對侵權(quán)行為調(diào)查取證的合理費用。……人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。”

《中華人民共和國商標(biāo)法》第56條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額……包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件運用法律若干問題的解釋》的第17條規(guī)定：“商標(biāo)法第56條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負擔(dān)的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用。……人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。”

《中華人民共和國專利法》第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額……賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”

（四）虛假訴訟、惡意訴訟、濫用訴權(quán)等非誠信訴訟行為

《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)[2016]21號）第22條規(guī)定：“當(dāng)事人存在濫用訴訟權(quán)利、拖延承擔(dān)訴訟義務(wù)等明顯不當(dāng)行為，造成訴訟對方或第三人直接損失的，人民法院可以根據(jù)具體情況對無過錯方依法提出的賠償合理的律師費用等正當(dāng)要求予以支持。”

（五）人身侵權(quán)類案件，包括人身損害賠償、交通事故賠償、人格權(quán)侵權(quán)等

其他相關(guān)司法解釋或司法政策、地方司法實踐中對以下案件一般也適用“敗訴方承擔(dān)律師費”模式：

《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]11號）第18條規(guī)定：“被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，可以認定為侵權(quán)責(zé)任法第二十條規(guī)定的財產(chǎn)損失。合理開支包括被侵權(quán)人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。”

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第3款規(guī)定：“受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

上海市高級人民法院早在2000年作出的《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于民事案件審理的幾點具體意見>的通知》中，針對人身損害賠償案件提出“律師費在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)利益，原則上可作為損失。”2005年的上海高級人民法院《關(guān)于下發(fā)<關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件若干問題的解答>（滬高法民一[2005]21號）的通知》中，明確規(guī)定“當(dāng)事人請求賠償為處理事故產(chǎn)生的費用（如交通費、誤工費、取證費、律師費等）的，若該費用已實際發(fā)生，且為必須合理，可予支持。”

（六）法律援助案件

《最高人民法院司法部關(guān)于民事法律援助工作若干問題的聯(lián)合通知》第7條：“法律援助人員辦理法律援助案件所需差旅費、文印費、交通通訊費、調(diào)查取證費等辦案必要開支，受援方列入訴訟請求的，法院可根據(jù)具體情況判由非受援的敗訴方承擔(dān)”。

（七）民事公益訴訟

最高人民法院《關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“原告及其訴訟代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用、鑒定費用、合理的律師代理費用，人民法院可根據(jù)實際情況予以相應(yīng)支持。”

《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]1號）第22條規(guī)定：“原告請求被告承擔(dān)檢驗、鑒定費用，合理的律師費以及為訴訟支出的其他合理費用的，人民法院可以依法予以支持。”

（八）擔(dān)保類案件

《物權(quán)法》第173條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。”

《擔(dān)保法》第21條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。”

（九）商事仲裁案件

商事仲裁案中的律師費由敗訴方承擔(dān)是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院等主流仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中普遍認可的，無論雙方對此有無特別約定。

當(dāng)然，律師費用的分擔(dān)還存在著其他一些可能的模式，在此簡單進行一下討論。

（一）風(fēng)險代理模式

在司法實踐中，具有相當(dāng)中國特色也多為當(dāng)事人接受的律師費用分擔(dān)模式就是“風(fēng)險代理”，其本質(zhì)是將當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險與律師報酬捆綁在一起的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)機制。

除了《律師法》等相關(guān)法律法規(guī)對于“風(fēng)險代理”適用的案件類型多有限制外，最高法院對于“風(fēng)險代理”模式下敗訴方是否承擔(dān)律師費問題，態(tài)度還是相對積極又謹慎的。

一方面，最高法通過(2018)最高法民終25號民事判決書表明，只要符合上述所列舉的案件類型，風(fēng)險代理模式的律師費也可以由敗訴方承擔(dān)，但僅限于實際已發(fā)生的律師費，至于按實際回收比例提成部分，“尚處于不確定狀態(tài)”，“對《委托代理合同》約定了計算方式但尚未實際發(fā)生的，可待實際發(fā)生后另行主張”。

另一方面，最高法院通過（2018）最高法民申1649號、(2012)民再申字第216等案例，一再重申和明確了“風(fēng)險代理”律師費約定的界限、限制和風(fēng)險。

（二）訴訟費用保險

就筆者所知，至少在德國,當(dāng)事人很樂意通過所謂的“法律保障保險”或者“訴訟費用保險”制度分攤包括律師費在內(nèi)的訴訟費風(fēng)險。

我國目前為止，似乎對此保險尚處于學(xué)術(shù)理論討論階段，簡單檢索發(fā)現(xiàn)目前僅有太平洋保險公司官網(wǎng)對此險種有簡單介紹。

（三）訴訟融資服務(wù)

與德國訴訟保險模式不同，英美法體系下在英國首創(chuàng)的是“訴訟融資”服務(wù)模式（又稱“第三方訴訟資助”，Litigation Funding, Litigation Financing, TPLF-Third Party Litigation Funding），即由專業(yè)的第三方機構(gòu)與當(dāng)事人簽訂訴訟融資服務(wù)合同，由該第三方機構(gòu)預(yù)付或者承擔(dān)包括律師費在內(nèi)的訴訟費，屆時按照約定比例從訴訟收益中提成的模式。

這種模式在中國目前的“互聯(lián)網(wǎng)+”大框架內(nèi)已有很多實踐探索，簡單檢索發(fā)現(xiàn)目前已經(jīng)有很多訴訟融資互聯(lián)網(wǎng)平臺，具體業(yè)務(wù)名稱也五花八門，諸如“訴訟投資”“訴訟金融服務(wù)包”。當(dāng)然，這類模式中的相關(guān)政策風(fēng)險、法律風(fēng)險等等仍然有待進一步實踐和探討。