客戶和律師就有關爭端性案件討論建立委托代理關系必然涉及的問題就是律師費用估算和分擔方法。從客戶角度而言，無論作為原告還是被告，爭端性案件一旦不得不進入仲裁/訴訟程序，就意味著各種顯性和隱形的損失，包括律師費用。在建立委托代理關系之初，最常見的律師咨詢問題之一就是哪怕案件完全勝訴，客戶往往還是不得不自己承擔律師費。本質上，無論是律師費用還是案件受理費等仲裁/訴訟費用都屬于客戶為維護自身權益而提起法律行動必然發(fā)生的損失，理應一視同仁，根據(jù)案件結果由敗訴方全額或部分承擔。但是，中國訴訟制度中的主流和現(xiàn)實操作仍然是委托人自擔律師費用模式。

如果承辦律師事先沒有重視這點，忽略向客戶（特別是外資客戶）解釋和澄清這個中國訴訟制度的特點，有損于委托關系的建立和維持。

普通大眾所謂的“敗訴方承擔律師費用”模式，學術上歸納為“律師費用轉付制度”。雖然一般認為，律師費用轉付制度是歐美國家普遍認可的主流實踐，但其實基于法律檢索和辦案經驗，律師收費轉付制度在歐美國家也并非是絕對不可動搖的鐵律。

以美國為例，傳統(tǒng)規(guī)則即“美式規(guī)則”居然也是委托方自擔律師費，與之相對應的，就是“英式規(guī)則”即敗訴方承擔對方律師費。按維基百科的解釋，美式規(guī)則在美國是默認的預設性規(guī)則,但并非普遍適用規(guī)則。根據(jù)杜克大學20世紀80年代的多篇文獻總結，傳統(tǒng)的美式規(guī)則在當時已經在州和聯(lián)邦層面受到諸多例外規(guī)則的影響而“千瘡百孔”了。在很多情況下，根據(jù)聯(lián)邦或州法律的規(guī)定，或者基于合同約定，或者基于衡平法規(guī)則，可以適用律師費用轉付制度而排除“美式規(guī)則”。

我國對于律師費用轉付制度的呼聲由來已久，大多是擔任全國和各地政協(xié)和人大代表的律師以提案等方式向最高法院和地方高院等提出建議。而就筆者所知最高法院最新態(tài)度表現(xiàn)在2018年6月《“關于建立律師費用轉付制度的提案”的答復》，即關于政協(xié)十三屆全國委員會第一次會議第3944號（政治法律類409號）提案的答復。最高法院認為，雖然律師費用承擔模式主要有當事人自己承擔律師費用模式，雖然律師費用的轉付模式在我國還沒有被提到一般性的制度建構層面上來，但是建立律師費用轉付制度符合我國法律發(fā)展趨勢，也符合我國社會發(fā)展需要，具有重要意義。最高法院提出下一步將結合訴訟費制度改革，研究律師費用承擔轉付模式，研究適用律師費用轉付模式的前提條件，對“身份訴訟”案件等不適用律師費用轉付的案件進行科學界定，采用雙向轉付模式時的原則，合理評估律師費用轉付的數(shù)額等一系列問題。

因此，從長遠來看，敗訴方承擔律師費應該是我國訴訟案件的趨勢和方向。

在司法實務中，最高法院在上述答復中認可，我國已經開展律師費用轉付探索，相關法律、司法解釋或規(guī)范性文件作出規(guī)定，在部分領域把律師費視作勝訴方因這項行為所造成的損失和合理開支而列入訴訟請求的追償范圍。最高人民法院在答復中主要列舉了以下幾種案件：

（一）合同法下撤銷權案件

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第26條規(guī)定：“債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人承擔。”

（二）知識產權類案件（不限知產侵權）

《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（法發(fā)[2007]1號）第13條規(guī)定：“當事人為訴訟支出的符合規(guī)定的律師費，應當根據(jù)當事人的請求，綜合考慮必要性，全部訴訟請求的支持程度，請求賠償額和實際判賠償?shù)谋壤纫蛩丶昂侠泶_定，并計入賠償范圍。”

《反不正當競爭法》第20條規(guī)定：經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

（三）知產侵權類案件，包括著作權、商標、專利侵權等

《中華人民共和國著作權法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權的賠償數(shù)額……賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為，而支出的合理開支”。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件運用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定：“《著作權法》第48條第一款規(guī)定的制止侵權行為所負擔的合理支出，包括權利人或委托代理人對侵權行為調查取證的合理費用。……人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。”

《中華人民共和國商標法》第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額……包括被侵權人為制止侵權行為所支出的合理費用。”《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律若干問題的解釋》的第17條規(guī)定：“商標法第56條第一款規(guī)定的制止侵權行為所負擔的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。……人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。”

《中華人民共和國專利法》第65條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額……賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”

（四）虛假訴訟、惡意訴訟、濫用訴權等非誠信訴訟行為

《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)[2016]21號）第22條規(guī)定：“當事人存在濫用訴訟權利、拖延承擔訴訟義務等明顯不當行為，造成訴訟對方或第三人直接損失的，人民法院可以根據(jù)具體情況對無過錯方依法提出的賠償合理的律師費用等正當要求予以支持。”

（五）人身侵權類案件，包括人身損害賠償、交通事故賠償、人格權侵權等

其他相關司法解釋或司法政策、地方司法實踐中對以下案件一般也適用“敗訴方承擔律師費”模式：

《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]11號）第18條規(guī)定：“被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支，可以認定為侵權責任法第二十條規(guī)定的財產損失。合理開支包括被侵權人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。”

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第3款規(guī)定：“受害人死亡的，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

上海市高級人民法院早在2000年作出的《關于印發(fā)<關于民事案件審理的幾點具體意見>的通知》中，針對人身損害賠償案件提出“律師費在性質上屬于財產利益，原則上可作為損失。”2005年的上海高級人民法院《關于下發(fā)<關于審理道路交通事故損害賠償案件若干問題的解答>（滬高法民一[2005]21號）的通知》中，明確規(guī)定“當事人請求賠償為處理事故產生的費用（如交通費、誤工費、取證費、律師費等）的，若該費用已實際發(fā)生，且為必須合理，可予支持。”

（六）法律援助案件

《最高人民法院司法部關于民事法律援助工作若干問題的聯(lián)合通知》第7條：“法律援助人員辦理法律援助案件所需差旅費、文印費、交通通訊費、調查取證費等辦案必要開支，受援方列入訴訟請求的，法院可根據(jù)具體情況判由非受援的敗訴方承擔”。

（七）民事公益訴訟

最高人民法院《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“原告及其訴訟代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用、鑒定費用、合理的律師代理費用，人民法院可根據(jù)實際情況予以相應支持。”

《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]1號）第22條規(guī)定：“原告請求被告承擔檢驗、鑒定費用，合理的律師費以及為訴訟支出的其他合理費用的，人民法院可以依法予以支持。”

（八）擔保類案件

《物權法》第173條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”

《擔保法》第21條規(guī)定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。”

（九）商事仲裁案件

商事仲裁案中的律師費由敗訴方承擔是中國國際經濟貿易仲裁委員會、上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院等主流仲裁機構的仲裁規(guī)則中普遍認可的，無論雙方對此有無特別約定。

當然，律師費用的分擔還存在著其他一些可能的模式，在此簡單進行一下討論。

（一）風險代理模式

在司法實踐中，具有相當中國特色也多為當事人接受的律師費用分擔模式就是“風險代理”，其本質是將當事人的敗訴風險與律師報酬捆綁在一起的利益共享、風險分擔機制。

除了《律師法》等相關法律法規(guī)對于“風險代理”適用的案件類型多有限制外，最高法院對于“風險代理”模式下敗訴方是否承擔律師費問題，態(tài)度還是相對積極又謹慎的。

一方面，最高法通過(2018)最高法民終25號民事判決書表明，只要符合上述所列舉的案件類型，風險代理模式的律師費也可以由敗訴方承擔，但僅限于實際已發(fā)生的律師費，至于按實際回收比例提成部分，“尚處于不確定狀態(tài)”，“對《委托代理合同》約定了計算方式但尚未實際發(fā)生的，可待實際發(fā)生后另行主張”。

另一方面，最高法院通過（2018）最高法民申1649號、(2012)民再申字第216等案例，一再重申和明確了“風險代理”律師費約定的界限、限制和風險。

（二）訴訟費用保險

就筆者所知，至少在德國,當事人很樂意通過所謂的“法律保障保險”或者“訴訟費用保險”制度分攤包括律師費在內的訴訟費風險。

我國目前為止，似乎對此保險尚處于學術理論討論階段，簡單檢索發(fā)現(xiàn)目前僅有太平洋保險公司官網(wǎng)對此險種有簡單介紹。

（三）訴訟融資服務

與德國訴訟保險模式不同，英美法體系下在英國首創(chuàng)的是“訴訟融資”服務模式（又稱“第三方訴訟資助”，Litigation Funding, Litigation Financing, TPLF-Third Party Litigation Funding），即由專業(yè)的第三方機構與當事人簽訂訴訟融資服務合同，由該第三方機構預付或者承擔包括律師費在內的訴訟費，屆時按照約定比例從訴訟收益中提成的模式。

這種模式在中國目前的“互聯(lián)網(wǎng)+”大框架內已有很多實踐探索，簡單檢索發(fā)現(xiàn)目前已經有很多訴訟融資互聯(lián)網(wǎng)平臺，具體業(yè)務名稱也五花八門，諸如“訴訟投資”“訴訟金融服務包”。當然，這類模式中的相關政策風險、法律風險等等仍然有待進一步實踐和探討。