（一）案情簡述 

JD公司為一家深交所上市公司。根據JD公司的信息披露文件，公司實際控制人、董事長偽造公司公章，以公司名義作為單獨借款人或共同借款人，實際控制人或其控制的集團系企業為該等借款提供關聯方擔保，向不同的機構或個人進行民間借貸，所有款項采取上市公司委托第三方收款的方式，由出借人匯入實際控制人的個人銀行賬戶或者實際控制人集團系企業的銀行賬戶。上市公司的董事會、股東大會從未審議過前述借款或關聯方擔保的議案，也從未有過此類事項的信息披露。

經公安機關對所涉借款文件中使用的上市公司公章進行鑒定，結論為上市公司的公章確實存在被偽造情形。實際控制人使用偽造的公司公章，以上市公司名義進行借款或提供擔保，給公司帶來數十宗訴訟仲裁案件，訴訟標的金額總計超過25億元。其中有四宗JD公司作為名義借款人的案件，一、二審法院均判決上市公司承擔還款責任，判決理由都是實際控制人在相關借款文件上加蓋上市公司公章的行為構成表見代理，不論公章真偽，均不影響借款合同的效力。

本文暫不討論前述四宗案件存在的各種特殊性以及法院在事實認定和判決方面是否存在錯誤的問題，但JD公司案例引出的核心問題是，上市公司控股股東、實際控制人在未經審議程序使用偽造、虛假公章以公司名義借款時，其行為是否符合表見代理構成要件，上市公司是否應當承擔還款義務？除JD公司案例外，通過檢索，發現很多上市公司也發生過類似糾紛，比如盛運環保、ST中南、*ST信通、ST冠福、華昌達、*ST工新、*ST尤夫、*ST富控、*ST西發等，法院最終審判中心也是圍繞公章真實性以及表見代理展開論證。

（二）傳統表見代理構成要件 

根據《合同法》第49條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規定，適用表見代理須同時符合兩項要件：（1）權利外觀要件，即行為人無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；（2）主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。對前者權利外觀的考量應當結合合同訂立與履行過程中的各種因素，綜合判斷行為人的行為能否產生具有代理權的表象；對后者主觀要素的考量應當結合合同訂立和履行過程中的各種因素，綜合判斷合同相對人是否為善意且無過失，即合同相對人不知道行為人無代理權，其在作出相應判斷時已盡到合理注意，不存在明顯的疏忽或懈怠。

綜上，以表見代理構成要件為基礎，主要結合上市公司控股股東、實際控制人以上市公司名義對外借款行為，探討是否符合表見代理構成要件以及相對人的審核義務范圍。

（一）適用表見代理的立法現狀 

1999年我國首次在法律層面確立了表見代理制度，對表見代理的構成和法律后果作出了相關規定。《合同法》頒布以來，在許多涉及無代理權而以他人名義實施法律行為的案件中，法官多傾向于將其認定為表見代理，但《合同法》第49條過于寬泛的規定直接導致表見代理適用的泛濫。為了限制其適用，最高人民法院于2009年7月7日頒布了《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，要求人民法院嚴格認定表見代理行為。《民法總則》第172條基本延續了《合同法》的規定，沒有進一步細化。所以，2009年指導意見仍具有極大的指導作用，該指導意見第13條規定：“合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權”，在第14條進一步規定了判斷相對人是否善意且無過失所應依據的綜合因素。

通過上述1999年到2009年再到2017年的三個重要的司法文件可以發現，對表見代理構成要件的認定，經歷了由極為寬松到逐步嚴格的過程。這一變化應可以反映司法實踐的經驗總結，體現了逐步尊重商業交易現實狀況的理性態度。但總的來說，都是概括性規定或指導意見，沒有具體的適用規則，無法根本解決實踐中存在的問題。曾在《民法總則（草案）》中有明確規定過表見代理的除外規定，其中包括：“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的”。該條明確了偽造他人公章，并假冒他人名義實施法律行為的則不構成前款所述的表見代理，偽造公章實施行為屬于表見代理的除外情形；但很遺憾，最終法律委員會審議稿徹底刪除該條，或許是基于當時背景環境和相對人利益保護等因素的考量，最終沒有采用。

目前，由于相關立法不完善，各地法院在實踐中處理也有所差異。在眾多判決案例中，控股股東、實際控制人以上市公司名義對外借款糾紛中，法院在認定是否成立表見代理時，公章真實性其實并非決定因素。相反，法院通常更加關注公章使用者的身份和職權范圍，如果為公司控股股東或掌握控制權的人，相對人足以據此身份或控制權相信對方是有代理權的，從而認定構成表見代理，即使使用私刻公章，最終還是由上市公司對外承擔債務。

（二）控股股東、實際控制人以上市公司名義對外借款糾紛的司法審判現狀 

以公司公章真實性為標準，實際控制人、控股股東未經公司內部審批程序，以上市公司名義對外借款可進行以下分類：一種是使用真公章以公司名義對外借款；另一種是使用偽造、虛假公章以公司名義對外借款。借款后資金的流向通常也有兩種，要么進入上市公司賬戶（其后再直接或間接轉入控股股東、實際控制人賬戶），要么進入公司關聯方或實際控制人賬戶。對于第一種使用真實公章對外借款，無論資金進入公司賬戶還是個人賬戶，根據目前法院的主要審判觀點，使用真公章簽訂協議對外借款，公章真實性就對外代表了公司意志，公司應當受到合同約束，使用公章主體即使沒有得到公司授權，但也可通過表見代理認定公司應當承擔債務。因此，本文對該情形不予過多論述，而重點討論實踐中經常性引發糾紛的情形，即實際控制人、控股股東使用偽造、虛假公章以公司名義對外借款，最終資金進入關聯方或個人賬戶，公司沒有實際使用過該筆借款時，是否還符合表見代理以及上市公司是否應當對此債務承擔還款義務。

圍繞以上核心問題檢索相關案例，目前法院不會單一把公章真實性核查作為認定相對人是否盡到合理注意義務，從而成立表見代理的考量要素，還會結合使用者在公司所處的職位和享有的管理權限進行認定。如果是普通職員且沒有公司授權文件或證明，相對人仍然與其簽訂借款協議，此時會認為相對人沒有對其身份核查盡到合理的注意義務，不符合善意且無過失，不能認定為表見代理，此時，公司不受該借款協議的約束。如果是公司高管、實際控制人以公司名義對外簽訂借款協議，根據檢索結果，法院通常會認定具備身份職權條件就足以使相對人產生合理信賴，從而認定表見代理成立。比如：JD公司敗訴的四宗案件中，法院直接認定實際控制人的行為構成表見代理，借款協議有效，對上市公司產生約束力。當然，從案件本身看來，法院在該四宗案件中的事實認定和判決過于武斷，忽略了個案中的諸多特殊性因素，確也存在濫用表見代理的情形。

但這其中也有一個例外案例，即興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛二審案，法院認為興業銀行廣州分行在簽訂和履行貸款合同時，未盡審慎注意義務，對私刻的深圳機場公司公章、偽造的證明文件和董事會決議未進行必要的鑒別和核實，在貸款的審查、發放、貸后跟蹤檢查等環節具有明顯疏漏。在長達兩年時間內，作為上市公司的深圳機場公司未在半年報和年報中披露本案所涉貸款，興業銀行對此卻未能察覺并采取相應措施，反而與其簽訂了借新貸還舊貸的新合同。因此，興業銀行廣州分行存在一定過錯，其所主張的適用表見代理的訴訟請求不能得到支持，不能適用表見代理的相關規定。因此，法院最終認定合同無效，并根據雙方當事人的過錯，由深圳機場公司承擔損失的85%，興業銀行廣州分行承擔損失的15%。該案雖然判決不構成表見代理，但法院審判是基于相對人為金融機構，對其審查公章真實性義務較高。

總結目前司法實踐中關于此問題的審判觀點，反映出通常基本都是認為公章真實性不影響表見代理的成立，如果使用公章主體是公司控股股東、實控人等有職務職權的人，足以使相對人有理由相信其有權對外代表公司進行融資活動，無論最后資金是進入公司賬戶還是關聯方、個體賬戶，側重于保護相對人的利益，降低了其審核義務的門檻，判定公司應當受到借款協議約束，對外承擔債務。只有在少數相對人為金融主體的情況下，可能會適當提高其對公章真實性的審核義務。雖然在一定程度上保護了相對人，但在眾多相同糾紛中，上市公司也處于弱勢、被動地位，同時面對訴訟和債務的雙重限制，嚴重的甚至會直接影響公司日后經營。因此，有必要重新審視在此情形中對表見代理構成要件的認定，合理分配雙方的注意義務，平衡雙方主體的合法權益。

（一）統一法院審查標準，增設表見代理除外規定 

目前，此種假借上市公司名義借款，所借款項實際由關聯方收取并使用的情形，一旦引發訴訟，因法律法規及司法解釋等方面沒有相關規定，各地各級法院的裁判結果大多數是作為名義借款人的上市公司要承擔還款責任，而實際用款人，如果不是共同借款人或擔保人，將會逃脫相應的還款責任，嚴重損害了上市公司廣大社會公眾股東的利益。因此，希望能統一該類案件的審查標準。一方面，可以參照《公司法》第16條的規定，即關聯方利用關聯交易損害上市公司利益時（假借上市公司名義借款，但款項實際支付給關聯方，關聯方為該借款提供擔保的，也屬于關聯交易），為避免表見代理被濫用，對于相對的審查義務，仍應進行擴大，審查的標準包括《合同法》第48條、《公司法》第21條、104條、148條規定，且因關聯方交易也屬于上市公司應當披露的事項，相對方的審查標準也應當以上市公司的信息披露文件為準。另一方面，還可以參照當初《民法總則（草案）》中關于表見代理的除外規定，明確使用私刻、虛假公章不構成表見代理，直接排除適用。

（二）提高相對人普通注意義務的范圍 

1.強化相對人對公章真實性的審查義務

目前，實踐中對無法判定使用的公章是否為真實，法院審理時基本沒有對相對人有任何審查義務的限制，即所使用公章真實性對表見代理認定的影響是很小的，主要原因是其認為如果對相對人有過高的審核義務限制，則不利于交易的進行。但照此趨勢，最終結果就是犧牲上市公司利益去保護相對人，只會不斷加深該問題的矛盾。因此，基于雙方主體利益的衡量與保護，應當適當提高對相對人審查公章真實性的義務要求，相對人既然明知出借對象是上市公司，就理應認識到上市公司有特殊的管理規范，交易過程中提高自身注意義務也是對雙方權益的保護。在實踐中使用公章，通常有以下幾種方式證明相對人已經盡到合理注意義務：要求和工商備案公章進行比對、和證券交易所中公司披露文件中的公章進行比對或者能出具公司對外審批使用公章的證明文件。

2.提高對交易收款方的審慎核查義務

無論是公司還是自然人之間發生借款，借款方與收款賬戶正常情況下應當是一一對應關系，即借款方應當提供本人或本公司的銀行賬戶，出借方將借款款項支付至借款方賬戶。但基于經濟交易活動的復雜性，也會有很多借款人選擇委托第三方收款的方式，將所借款項直接匯入第三方賬戶，而出借人大多數只關注借條借據的簽署主體，不會對收款人進行過多審核或了解。這也是本文中上市公司陷入借款糾紛中最常見的形式，控股股東、實際控制人以上市公司名義對外借款，在借款協議中約定的收款賬戶通常并非為上市公司本身，而是經委托的第三方關聯方或控股股東、實際控制人本人賬戶，資金也并非為上市公司所用。在此情形中，上市公司不知曉也無法控制自己“被”借款，處于很被動的境地。此時，借款相對人應當提高自己的審慎注意義務，在明知借款人為上市公司時，在協議中如果借款人要求將資金匯入第三方委托賬戶時，就需要引起注意向上市公司相關部門核實或協商約定將資金直接匯入上市公司賬戶，規范交易行為，維護交易安全，避免日后產生糾紛。

3.以上市公司披露的公告文件為標準認定借款是否為公司真實意思

上市公司核心為“公司治理的規范性”和“信息披露的準確性、及時性、完整性”，其制定的公司章程以及重大事項決議都會通過指定網站進行披露，其中會涉及董監高、法定代表人、控股股東等人的職權范圍以及重大事項的內部審批程序。比如：本文中所提及的發生重大債務及關聯方擔保甚至關聯方收款，一般都要經過董事會、股東大會決議來最終確定是否通過并執行。相對人可以非常容易獲取相關信息，能及時驗證和判斷發生的債務是否為公司真實意志。對于普通公司而言，相對人可能因無法獲取公司內部管理文件，要求他們對此履行審查義務自然不合理。所以，在本文所提及的情形中，應當適當提高相對人的審核義務，就應當知道并了解上市公司存在信息披露的特殊性，通過查閱公司章程及公告判斷該筆借款是否代表公司真實意志。如果沒有及時查看相關公告文件或者與公告信息不相符，則可能說明相對人沒有盡到合理注意義務，主觀非善意且無過失，從而不成立表見代理。這樣有利于加強上市公司的規范治理，降低甚至消滅上市公司控股股東、實際控制人等利用其對上市公司的控制地位或身份便利或職務便利，通過暗箱操作甚至偽造相關決議文件的方法，實施損害上市公司、廣大股民利益及破壞證券市場秩序的行為，以及防止表見代理被濫用。

（三）制定和完善公章管理規范，明確其公示性 

在目前審判實踐中，公章爭議往往涉及到表見代理，各省市為加強公章方面的治安管理，相應制定了有關規定，有的制定了地方性規章，有的是公安部門制定了內部操作性文件。但公章刻制備案屬于一種事實性的行政行為，主要是出于治安管理的需要，而公章信息管理系統也不具有公眾查詢和核實的功能，公安目前是不對外為私人提供查詢的。企業在工商檔案中使用的公章，雖然理論上可以申請調取工商檔案來獲得企業的公章使用記錄，然而在現實交易中，同樣出于效率原則以及商業習慣，人們通常并不會為了審核公章的真偽而去查詢工商檔案。

但如果沒有準確關于公章公示、查詢的規定，對公章本身的真偽，相對人在交易時很難運用準確標準進行辨別，法院實踐中也不會過高苛責相對人對公章真實性進行審查，就會將重點放在使用公章主體的職權范圍及對外顯示的公司身份，以此認定相對人是否構成表見代理。以上表明法定代表人身份的真實有效，可以吸收和阻卻公章“不真實”的缺陷和風險。因此，制定和完善公章的公示和查詢規范，可以直接適用于具體案件判斷相對人是否有盡到合理的公章審查義務，確保提高相對人審查義務能落實到實踐，發揮效用。

（作者：向曙光  張蕊）