2019新冠病毒（SARS-CoV-2 ① ）肆虐中國大地之際，《新英格蘭醫學雜志》于2019年1月31日刊登的瑞德西韋（Remdesivir）在美國首例病例治療中顯示出針對新冠病毒特效藥潛力的消息 ② 讓人充滿了期待，我國也迅速引入該藥進行第三期臨床試驗。瑞德西韋（Remdesivir）能否成為“人民的希望”，還尚未可知。博瑞生物醫藥（蘇州）股份有限公司的一紙公告，迅速使該司成為時下公眾矚目的焦點。

2020年2月12日，博瑞醫藥發布《關于抗病毒藥物研制取得進展的公告》③ ，稱：公司“于近日成功仿制開發了瑞德西韋原料藥合成工藝技術和制劑技術。公司已經批量生產出瑞德西韋原料藥，瑞德西韋制劑批量化生產正在進行中。”

同時，江蘇科本藥業有限公司也已開始仿制瑞德西韋。④ 盡管這種仿制速度堪稱神奇，也不妨我們在默認有關公司公告內容真實性的前提下，分析其中涉及的專利法問題。

仿制藥是相對于原研藥而言的，是與原研藥具有相同的活性成分、劑型、給藥途徑和治療作用的藥品。原研藥通常在化學成分、制備方法、醫療用途方面都會申請專利，以至于原研藥也常常被稱為專利藥。瑞德西韋也不例外。據超凡知識產權服務股份有限公司陳婧莘在incoPat數據庫中的檢索，有125件與瑞德西韋相關程度較高，這些專利的申請日橫跨2011-2019年，且相關專利的布局地域已涉及了41個國家、地區或專利組織。這些專利（或專利申請）的內容包括化合物結構及化合物的治療用途、制備方法、化合物晶形、組合物。目前得到授權且處于有效狀態的專利共有23件。吉利德公司就瑞德西韋相關的專利布局非常全面，在中國范圍內，已經有了針對制備方法的布局；針對冠狀病毒感染的治療，也有了圍繞化合物結構、治療方法和藥物組合的布局。⑤

粗略來分，藥品商業化需要經過研發、審批、生產銷售三個過程。研發包括原料輔料的制備或采購、處方工藝研究、質量研究、穩定性研究、藥理毒理研究、臨床研究等。審批包括省藥監部門形式審查及現場核查、國家藥品審評中心技術評審、國家藥監局審批等環節。取得藥品批準文號后，方可生產、銷售藥品。作為仿制藥，從研發到銷售的全過程都可能涉及原研藥專利權人的在先專利權，仿制瑞德西韋亦不例外。仿制瑞德西韋首先就會碰到吉利德公司相關化合物結構、晶形、組合物方面的專利；從能在如此短時間內批量生產出瑞德西韋原料藥推測，還有可能涉及吉利德公司相關制備方法方面的專利。

一、藥品仿制過程中的研發、報審行為，不需要經過藥品專利權人授權

《專利法》第十一條第一款規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”仿制藥研發過程中難免會制造有關化合物、使用有關制備方法，這些化合物、制備方法都可能已經被原研藥廠商申請專利。

但不是所有的實施行為都需要經過專利權人的授權。《專利法》第六十九條規定了五種不視為侵犯專利權的實施行為。尤其是其中“專為科學研究和實驗而使用有關專利的”“為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的”兩種行為，在實踐中均為常見，實施者不經過專利權人許可也不構成侵權。瑞德西韋仿制藥研發過程中，制造有關專利產品或使用有關專利方法的行為，有部分行為可能構成“專為科學研究和實驗而使用有關專利的”行為。即使不構成，其研發行為也是為了下一步取得藥品批準文號，因而可以屬于“為提供行政審批所需要的信息，制造、使用專利藥品的”行為。當然，《專利法》第六十九條所規定的為提供行政審批所需要的信息的實施行為中，并不包括使用專利方法的行為。如果在此階段實施了專利權人的制備方法專利，仍然可以構成侵權。吉利德公司也有就瑞德西韋制備方法申請的專利，不過目前處于“早期公開”階段，尚未授權。⑥ 博瑞醫藥能在如此短的時間內達到批量生產瑞德西韋的程度，我們不清楚其是否使用了與吉利德公司已申請專利技術相同的制備方法。雖然該尚未授權的專利申請并不能禁止他人實施行為，但仍然會產生使用費問題。⑦

此外，也并不是所有涉及到專利的行為都是實施行為。例如申請專利行為、藥品注冊行為都不是實施行為，不需要取得所涉及到專利技術的在先專利權人的授權。

綜合來看，雖然可能潛藏著一些問題，但整體上說，仿制瑞德西韋可以合法實現。

二、仿制藥商業化的生產、銷售，需要經過專利權人授權

盡管從研發和藥品注冊的角度看，仿制瑞德西韋是合法的，不需要經過專利權人授權。但是掌握相關技術、取得藥品批準文號之后，并不意味著仿制藥商就可以生產銷售相應的藥品。只要原研藥相關專利還在專利保護期之內，商業化的生產及上市銷售屬于典型的《專利法》第十一條所規定的實施行為，故而需要經過相關專利權人授權，直至其專利保護期屆滿。實踐中，常見的仿制藥上市就是發生在原研藥的專利保護期屆滿后。

仿制藥公司對此是很清楚的，例如博瑞醫藥《公告》中就寫明“公司的前述研發要最終轉化為產品投入市場，仍需經過獲得專利權人美國Gilead公司授權”。

三、專利權人拒絕許可仿制藥上市的，國家知識產權局可以強制許可實施藥品專利

假設仿制藥公司能夠取得仿制藥的批準文號，而吉利德公司又無正當理由不予授權實施，此時就可以適用《專利法》第六章所規定的專利實施的強制許可，共有四種強制許可的類型。所謂強制許可，是指由國務院專利行政部門依法給予實施發明專利或者實用新型專利的許可，從而實施者不構成侵權。其中《專利法》第四十九條規定的強制許可與藥品、公眾健康關系密切。在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可（這種情況下，強制許可之前也不必與專利權人協商）。此次新冠病毒肺炎對全國人民的健康和國家經濟影響巨大，國家知識產權局認定構成非常情況的話，可以給予博瑞醫藥或其他有實施能力的制藥公司實施吉利德有關專利的強制許可。

四、仿制瑞德西韋雖有意義，但瑞德西韋仿制藥對新冠疫情作用有待觀察

藥品仿制有助于仿制藥公司的技術積累，仿制藥上市也有助于降低藥品價格造福公眾健康。但就仿制瑞德西韋而言，其前景尚有待觀察，原因有四。第一，技術方面。瑞德西韋對新冠病毒肺炎是否有明顯療效還有不確定性，如果臨床試驗結果不理想，則瑞德西韋仿制藥短期內也將無重大價值。此外，瑞德西韋仿制藥還面臨著生物等效性考驗。第二，時間方面。隨著以舉全國之力對抗新冠病毒以及氣候轉暖，目前普遍預計新冠病毒疫情大概率會在4月份或者是5月份基本結束。瑞德西韋臨床研究結束時間是2020年5月1日 ⑧ 。即使瑞德西韋對新冠病毒肺炎有明顯療效，該藥真正上市時，可能疫情已經結束了。何況瑞德西韋仿制藥仍然要經過臨床試驗和行政審批，意味著會經過更長的時間才可能上市。即使疫情不幸拖得時間更長一些，仿制藥都未必能夠在抗新冠病毒疫情中發揮多少作用。第三，市場方面。新冠肺炎疫情結束以后，瑞德西韋及其仿制藥的市場必將大幅萎縮，除非能發現瑞德西韋具有治療常見病的新醫藥用途或者是新冠病毒肺炎等傳染病重新大規模爆發。前者尚需艱難探索，后者的可能性更小。第四，法律方面。如前所述，瑞德西韋仿制藥真正上市仍然需要經過吉利德公司許可。作為專利權人，吉利德公司天然具有不予許可的權利。疫情結束后，在沒有利用瑞德西韋對抗重大公共健康威脅的必要時，要想獲得強制許可實施吉利德公司的專利，是一件非常困難的事情。其困難程度，可以從我國尚沒有一件強制許可先例這一角度管窺。當然，瑞德西韋有關專利保護期屆滿后，仿制藥就可以合法上市，但這是大約十年后的事情了。

總體來看，對瑞德西韋開展仿制會有技術和醫療的收益。無論是藥品管理法，還是專利法，均支持藥品仿制。但目前看，瑞德西韋仿制收益是“遠水”，對于解決目前嚴重的新冠肺炎疫情這個“近渴”，意義有限。

注   釋 

① 國際病毒分類委員會已將2019新型冠狀病毒命名為“SARS-CoV-2”（Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2，嚴重急性呼吸系統綜合征冠狀病毒2）。Severe acute respiratory syndrome-related coronavirus – The species and its viruses, a statement of the Coronavirus Study Group，https://www.biorxiv.org/content/10.1101/2020.02.07.937862v1

世界衛生組織已經將此次新型冠狀病毒感染的肺炎命名為“COVID-19”(Corona Virus Disease 2019)，WHO Director-General's remarks at the media briefing on 2019-nCoV on 11 February 2020, https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-remarks-at-the-media-briefing-on-2019-ncov-on-11-february-2020
為表述及理解習慣考慮，本文仍暫稱病毒為“新型冠狀病毒”，疾病為“新冠病毒肺炎”。

② First Case of 2019 Novel Coronavirus in the United States, https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2001191?query=featured_home

③ http://www.cninfo.com.cn/new/fulltextSearch?notautosubmit=&keyWord=688166

④ 物產中大：控股子公司科本藥業將盡快生產出瑞德西韋，第一財經，https://www.yicai.com/news/100502996.html

⑤ Remdesivir（瑞德西韋）的前世今生, https://mp.weixin.qq.com/s/IPtrmhCUFeYp3oUdI3U5Ng

⑥ 奕馨瑧，Remdesivir相關專利挖掘，https://mp.weixin.qq.com/s/5nXzOYXPtn0Xxv75TO7dFA

⑦《專利法》第十三條規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。

⑧ https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04257656?term=remdesivir&draw=2&rank=1

（作者：馬海生）