【摘要】 新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的爆發,對很多中國企業履行國際貿易合同造成了不利影響，許多企業思考通過不可抗力制度減免貿易合同項下的違約責任。由于適用法律和合同不可抗力條款的差異，國際貿易合同能否將新冠肺炎疫情作為不可抗力援引并減免違約責任，需要具體問題具體討論。筆者通過分析法律適用和合同約定對不可抗力制度影響，對認定不可抗力、合同方在不可抗力發生時的義務及相應的法律后果進行了闡述，并對企業謹慎適用不可抗力制度減免違約責任提出建議，望對企業在特殊時期規避相關法律風險有所參考價值。
【關鍵詞】 新冠肺炎 不可抗力 國際貿易 違約責任
新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情）爆發以來，引起了國際社會的廣泛關注。2020年1月30日，世界衛生組織宣布新冠肺炎疫情構成國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC），但不建議對中國實施任何旅行或貿易限制。中國作為廣泛深入地參與國際貿易的大國，此次疫情對于中國跨境貿易的不利影響確實不小。一些國家撤僑、減少對中國的國際航班、加強進口檢驗檢疫管控措施等行為，對于國際物流和我國進出口貿易影響重大；而另一方面，因為我們國家為了避免疫情擴散而采取的減少人員流動的措施，國際省際交通運輸也受到一定限制，企業員工不能按時到位，部分企業臨時停工停產。這些因素造成了很多中國企業履行相關國際貿易合同項下供貨義務的一定難度，面臨違約風險。為了避免承擔違約責任，許多企業擬援引新冠肺炎疫情作為不可抗力，達到減免其在國際貿易合同項下違約責任的目的。
為了解除中國企業面臨的現實困境，中國貿促會啟動為企業出具新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書，協助企業減輕不能履行合同的法律責任。2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉表示，當前我國發生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。但是，作為國際貿易的交易對方，很多境外企業對于中國企業援引不可抗力制度的行為卻并不“買賬”。據路透社2月7日報道，法國石油巨頭道達爾就拒絕接受中國一家液化天然氣買家的不可抗力通知。
對于不可抗力制度的適用，各個國家的法律規定不盡相同，國際貿易合同的約定千差萬別，跨境貿易的參與方對其理解也不一致。在具體的交易中，針對新冠肺炎疫情，中國企業能否援引不可抗力制度以達到減免國際貿易合同項下的違約責任的目的，如下法律問題需要分析考量。
一、國際貿易合同適用法律對于認定不可抗力的影響
鑒于不同國際貿易合同適用不同國家法律會導致不可抗力認定的重大差異，進而對于發生不可抗力時合同各方義務以及所導致的法律后果發生影響。在援引不可抗力制度作為違約責任的抗辯理由前，確認國際貿易合同的適用法律非常重要。
根據我國《涉外民事關系法律適用法》下“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”的規定以及國際同行的慣例，國際貿易合同屬于民事合同法律關系，當事人有較大的意思自治的權利，在確定適用法時，遵循的首要原則是有約定從約定。如果合同各方沒有約定的，則根據沖突規則確認合同適用法律。例如適用我國沖突規則的情況下，根據《涉外民事關系法律適用法》，“如果合同各方沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”，以確認合同適用法律。在實踐中，并非每份國際貿易合同都明確約定了適用法律的，這個時候需要通過交易背景、交易主體、其他合同條款等因素綜合判斷合同的適用法律。通常情況下，合同簽訂地、合同履行地、貨物交付地、貨款支付地所在國家或地區都可能是最密切聯系的地點。
在確認了合同適用法律后，應當結合國際貿易合同下的不可抗力合同條款，綜合判斷能否援引不可抗力減免違約責任，以及援引的方式和步驟。如果國際貿易合同并不適用中國法，無論全國人大法工委、最高人民法院如何解讀新冠肺炎疫情下的“不可抗力”制度，均不得作為認定不可抗力的依據。
二、國際貿易合同約定內容對于不可抗力援引的影響
（一）不可抗力的界定
通常情況下，界定不可抗力的方式分為列舉式和定義式：列舉式具體卻不周延，導致有的不可抗力事件無法被納入；定義式周延卻過于寬泛，導致適用時邊界模糊容易誘發爭議。實踐中，比較完善的貿易合同的版本對不可抗力進行定義和列舉，最后加兜底條款。
FOSFA第54號合同采用的就是列舉法，其將不可抗力界定為“天災、罷工、封鎖、暴亂、騷亂、火災或其他原因引起的不可抗力”，如果僅按照該合同版本定義的不可抗力，那么此次新冠肺炎疫情不能被視為約定的不可抗力情形，還需結合適用法律綜合判斷。而ICC的國際銷售合同范本中，雖然也采取了列舉的方式，但列舉的情形較多，約定的不可抗力的情形涵蓋了“政府行為，法律，政府命令，規章、法規或指令，宵禁，征收，強制收購，沒收，征用，國有化等；天災，瘟疫，傳染病，自然災害……”,此次新冠肺炎疫情既可以被政府命令所包含，又可以納入瘟疫、傳染病的范疇，符合合同約定的不可抗力的條件。
因此，新冠肺炎疫情是否可以納入合同界定的不可抗力的范疇，需要參考具體的合同條款。
（二）發生不可抗力情況下，合同方的權利義務
通常情況下，不可抗力條款會約定合同方的減損義務、通知義務和證明義務。例如華南國際經濟貿易仲裁委員會提供的《國際貨物銷售合同》中，第13條的不可抗力條款就約定了“13.2 主張免責的一方，盡其所能在知道該阻礙及其影響時，只要可行應將該阻礙及其影響通知另一方。當免責事由消除時，也要發出通知。未發出兩種通知中任一種通知的一方，應對本應可以避免的損失承擔損害賠償責任”，但前述內容未涉及證明義務的約定。
FOSFA第54號合同的約定則更為具體：“（不可抗力）在裝運港貨或其他地方發生導致阻礙貨物的運輸，則允許裝運的時間應在前述不可抗力原因終止之日起延期30日……此種情況下，買方不得對賣方逾期裝船提異議或者取消本合同，只要賣方在買方要求的情況下，提供了令買方滿意的證據證明逾期或未履行合同屬于本條款下可援引的正當事由”，該合同條款就包含了有時間期限的賣方的通知義務，以及賣方的證明義務。
（三）不可抗力發生后的法律后果
通常不可抗力條款中可能導致的法律后果包括合同中止履行、延期履行、終止或解除合同、違約責任減免等。例如GAFTA第88號合同的第19條不可抗力條款約定了，“……如果裝運延誤連續30天以上，買方有權利解除延遲部分的合同，這些由買家作出選擇取消合同的決定，通知單應該在不遲于連續的30天的第一個營業日送達賣家……如果本條款項下的貨物在下一個連續的30天取消運輸了，合同應視為無效。買方無權對賣方由于延期提出索賠要求，賣方應向買方出示該條款，如果情況需要，賣方要提供充足的延遲或不履行的證據給買方”，前述內容就包括了一定條件滿足后的延期履行合同、合同解除和合同無效的法律后果，以及一定程度的賣方免責的法律后果。
有鑒于此，認定不可抗力情形后，合同狀態及后續處理方式應根據合同約定進行具體判斷。如果按照合同約定，不可抗力情形僅引起暫時的不能履行，從長期來說合同仍然具備履行的條件的，不一定會導致合同解除或終止的法律后果。此外，是否能免除不能履行合同一方的責任，也需根據合同約定具體判斷。
除此以外，雖有關于不可抗力的合同約定，但并非合同約定高于法律的規定，如果合同沒有約定的或者合同約定與適用法律沖突的，則適用法律規定。例如，即使在合同中沒有約定無法履行合同一方的減損義務，但適用法對其有所規定，則法定的減損義務不能免除。
三、對援引不可抗力免責的企業的建議
（一）首先，確認合同適用的法律，這是解決合同糾紛的效力層級最高的依據。不要想當然地將其理解為中國法下的合同。目前，中國官方機構解讀的新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件，均是在中國法下的解讀，不一定適用于所有的國際貿易合同。
（二）查看合同約定的不可抗力條款。結合合同適用法律，綜合確認此次新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力、該情形下合同各方的權利義務，以及不可抗力發生的法律后果。新冠肺炎疫情作為一種不可抗力的客觀情況，必須發生在合同成立以后、履行以前；若合同不能履行并非受到新冠肺炎疫情及防疫措施的影響，不具有因果關系，也不能適用不可抗力。
（三）根據上述合同約定和法律規定，確定己方義務。尤其需要注意向對方發出不可抗力通知的時間、內容和形式要求，以及提供證明等材料的具體要求。關于時間限制，需要考慮的是不可抗力事件發生的起始時間的選定，到底是國務院或當地政府發文采取管制措施之日起，還是世界衛生組織宣布新冠疫情構成國際關注的突發公共衛生事件之日起，需要結合具體事件對企業生產經營造成影響的關聯關系進行判斷。對于不可抗力通知所需附上相關的證明材料的組織問題，盡量組織能形成因果關系和關聯關系的證據。除了《商務部辦公廳關于進一步做好對外投資合作外派人員新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《重慶市企業復工復產有關工作的通知》等部委或省市政府的發文以外，還需要提供相應的物流退訂、航班延飛停運、交通受限、人員無法返崗的證據，必要的時候，還可以申請政府部門、檢驗檢疫機構、貿促會等公信力較強的第三方機構出具證明。
（四）在確保及時通知的同時，企業也要最大程度盡到對己方和合同對方的止損義務。盡量使雙方受到此次疫情影響的損失最小化，以免合同對方以此為由主張未盡止損義務的賠償責任。
（五）進行不可抗力通知，除了實現減免違約責任以外，還需考慮如合同履行的持續性。因不可抗力受阻、但尚未完全達到必須解除的嚴重程度的合同，應當盡早將相關情況向合同對方告知并協商，使雙方及時對合同作出調整、尋找替代履行方式。在減少損失的同時，也有利于增加解決方案、提高協商解決問題的可能性。
（六）由于很多企業對于國際貿易合同下不可抗力的通知沒有經驗，如果對己方國際貿易合同下新冠肺炎疫情是否構成不可抗力判斷錯誤，或者不可抗力通知的方式或內容不正確，不但可能導致不能達到相應的目的，甚至造成企業的違約風險。筆者建議企業可以聘請專業律師咨詢或代為擬定不可抗力通知。
綜上，將新冠肺炎疫情作為不可抗力進行援引而主張減免違約責任，在認定和適用的法律和合同層面都有較高的要求，關鍵時刻需要作出準確及時的判斷。如果經過適用法律和合同約定內容的綜合考量，無法援引不可抗力減免違約責任，建議企業及時咨詢律師，通過對交易背景、合同約定和法律體系評判，看是否有機會通過其他法定或約定事由規避違約責任。同時，也建議企業與合同對方保持良好暢通的溝通，協商對雙方有利的解決路徑。
（作者：文奕 馬子豪）
