隨著新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱新冠肺炎）疫情持續蔓延，各地商場、店鋪紛紛縮短營業時間甚至閉門停業，陷入慘淡經營的凜冬。從目前實踐來看，國內商業地產運營模式主要包括委托運營、自行運營、合作運營模式。本文筆者將圍繞疫情持續影響下，商業委托運營管理模式中的業主方、商業運營公司（經營方）、實際承租人（商戶）各方所涉履約風險進行初步解析。
實踐中，商業委托運營管理較常見的模式為：業主方與商業運營公司簽訂物業出租協議或委托經營管理協議，定期收取租金或托管收益；商業運營公司負責物業的全程管理，包括商場招商、商場管理、公共區域專修維護、項目推廣等；商業運營公司與商戶簽訂房屋出租合同。該種模式下，涉及以下合同關系：
（一）業主方與商業運營公司的租賃合同關系
就商業委托經營管理模式而言，一般情況下是由業主方直接出租房屋，承租人為開發商關聯公司或引入的第三方商業運營公司，業主方與商業運營公司簽訂物業出租協議或委托經營管理協議，業主方收取固定租金或托管收益。實踐中，雖然部分項目業主方與商業運營公司簽訂委托經營管理協議，但若明確約定業主方不參與經營管理，收取固定托管收益，商業運營公司有權對房屋進行經營、管理、收益，其雙方實質建立了租賃合同關系。在筆者代理的某國企與商業運營公司租賃合同糾紛兩案中，其商業運營公司與該國企以及購房者均簽訂房屋委托經營管理合同，法院對此認定為各方分別建立租賃合同關系。
商業運營公司作為承租人，其通常會為商場統一招商，并與商戶簽訂商鋪租賃協議，其實質為商業運營公司在承租商鋪后與實際承租人（次承租人）建立的轉租合同關系。
（三）業主方與銀行的金融借款合同關系
部分業主為購買標的物業，向銀行申請按揭貸款，與銀行訂立借款合同。就本文而言，僅指疫情期間尚未履行完畢的借款合同。
基于本文講述的商業地產委托運營管理模式，上述三類合同關系具有相對獨立性，但亦密切相連，以下將針對上述三類合同關系，分析本次疫情對各類合同履行的影響以及如何管控履約風險。
2020年2月10日，全國人大常委會法工委表示，當前我國發生新冠肺炎疫情，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據《合同法》的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。
根據全國人大常委會法工委的上述解釋，以及《民法總則》第一百八十條第一款與《合同法》第一百一十七條第一款關于不可抗力的規定，結合“非典”期間相關案例，本次疫情本身構成不可抗力，但在本次疫情導致合同不能履行的情況下，當事人才能適用不可抗力條款減輕或免除責任。故在適用不可抗力免責時，需要考量本次疫情與合同不能履行之間是否存有因果關系。
疫情爆發以來，本所律師已發表文章《新冠疫情下商場租賃合同相關法律問題》，其中對疫情若構成不可抗力下，承租人是否有權向出租人要求解除合同，若繼續履行合同，承租人是否有權主張減免租金進行了初步解析，本文不再贅述。但在委托經營管理模式下，存有商業運營公司向商戶轉租的事實，在對租賃合同適用不可抗力減免租金或解除合同下，轉租合同是否同樣適用，需要從以下角度考慮：
（一）承租人擅自轉租
根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定，如承租人未經出租人同意轉租，出租人在知道或者應當知道承租人轉租六個月內提出異議的，可以請求解除租賃合同或者認定轉租合同無效。如承租人擅自轉租，出租人在疫情期間解除租賃合同，或在疫情期間或之后認定轉租合同無效，均會導致次承租人缺少主張減免租金的合同基礎，其減免租金的主張可能無法獲得支持。但就商業委托運營管理模式而言，商業運營公司與業主方簽訂租賃合同或委托經營管理合同時，一般會約定商業運營公司有權對房屋進行經營、租賃、收益等。且商業運營公司將房屋對外公開招商出租，也足以推斷業主方對此知情。因此，在商業運營管理模式中，以商業運營公司擅自轉租為由主張轉租合同無效十分罕見。
（二）疫情是否對轉租合同構成不可抗力
筆者認為，在轉租關系下，對房屋實際經營使用的是次承租人即商戶，疫情持續蔓延將給商戶正常經營帶來嚴重影響。在轉租合同有效下，實際承租人有權基于現行法律規定及合同約定向轉租人（商業運營公司）主張減免租金或解除合同。
值得注意的是，本次疫情爆發以來，四川省/成都市、重慶市均出臺措施，對承租國有資產類經營用房的中小微企業減免租金，鼓勵對承租其他物業的中小微租戶適度減免疫情期間的租金，并可給予適度財政補貼。這些政策的出臺，對法院審理承租人因疫情遭受重大損失的案件時，適用或參照這些政策減免租金，提供了依據。
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省 市
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政策名稱
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主要舉措
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四
川
省
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《四川省政府國有資產監督管理委員會關于印發支持引導國有企業積極投入新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作相關政策措施的通知》
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國有企業對承租其經營用房的中小企業，免收3個月房租。免收租金在經營業績考核時視同利潤處理。
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成
都
市
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《成都市人民政府關于印發有效應對疫情穩定經濟運行20條政策措施的通知》
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減免中小企業租金。減輕受疫情影響嚴重的休閑娛樂、餐飲住宿、旅游商貿、康體美容及相關制造行業資金負擔，承租國有企業經營性物業的非國有中小企業（個體經營戶），2020年2月份租金全免，3、4月份租金減半。由其他市場主體建設運營的物業，鼓勵商協會倡議業主與承租方共渡時艱、協商減免緩企業租金。各區（市）縣可對減免的業主給予適度財政補貼。
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重
慶
市
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《重慶市人民政府辦公廳關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持中小企業共渡難關的二十條政策措施》
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疫情期間，對承租國有資產類經營用房的中小微企業，減免1至3個月租金。鼓勵大型商務樓宇、商場、市場運營方對中小微租戶適度減免疫情期間的租金，各區縣對采取減免租金措施的租賃企業可給予適度財政補貼。
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（三）租賃合同與轉租合同可能減免金額不一致
轉租關系中，租賃合同與轉租合同一般存在租金差價。此外，基于合同相對性原則，受合同約定、疫情對履約的實際影響程度、各方當事人的協商情況、訴訟舉證能力、法官意見等因素影響，即使轉租合同適用不可抗力減免租金，但二者很可能減免的金額不一致。
在商業地產委托運營管理領域，部分業主系通過按揭貸款方式購買房屋，若商業運營公司、商戶在層層法律關系中通過提出不可抗力來主張租金減免，則按揭貸款業主在金融借款合同下能否以不可抗力主張減免責任，需要從以下角度考慮：
（一）就金融借款合同而言，本次疫情很大程度上可能不構成不可抗力
通過檢索“非典”期間相關案例，法院一般認定疫情對于金融借款合同不構成不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。業主方在簽訂借款合同時，已經考慮到可能影響正常還貸的風險，因此除非借款合同明確將疫情納入不可抗力事由，疫情對借款合同的履行不產生任何直接、必然的影響，不屬于“不能克服的客觀情況”。因此，就金融借款合同而言，本次疫情很大程度上可能不構成不可抗力。
（二）業主方可基于情勢變更或公平原則，提出減免責任
首先，受疫情持續影響，部分業主可能暫時失去收入來源，無法及時還本付息。其次，商業地產租賃行業中，尤其在售后返租或帶租約銷售模式下，業主方購買房屋的商業目的可能是為取得租金收益甚至“以租養房”。在依法為商戶減免租金的情況下，仍要求業主方按照借款合同約定及時足額地還本付息，對業主方顯失公平。因此，在疫情嚴重影響業主方權益下，業主方可基于情勢變更或公平原則，主張減免疫情期間的還款責任。
自疫情爆發以來，國家、四川省/成都市、重慶市行政主管部門均出臺措施，鼓勵通過延長還款期限、減免逾期利息、財政貼息等方式，對受疫情影響的個人和企業提供保障。此類政策為法院在審理金融借款合同糾紛時，適用情勢變更或公平原則，對業主方借款展期、減免逾期利息提供了借鑒。
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部門
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政策名稱
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主要舉措
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財政部
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《關于支持金融強化服務 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》
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加大對受疫情影響個人和企業的創業擔保貸款貼息支持力度。對已發放的個人創業擔保貸款，借款人患新型冠狀病毒感染肺炎的，可向貸款銀行申請展期還款，展期期限原則上不超過1年，財政部門繼續給予貼息支持，不適用《普惠金融發展專項資金管理辦法》（財金〔2019〕96號）關于“對展期、逾期的創業擔保貸款，財政部門不予貼息”的規定。
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中國銀行
保險監督管理委員會
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《關于加強銀行業保險業金融服務配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》
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對受疫情影響暫時失去收入來源的人群，要在信貸政策上予以適當傾斜，靈活調整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排，合理延后還款期限。
對于受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業，以及有發展前景但暫時受困的企業，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。鼓勵通過適當下調貸款利率、完善續貸政策安排、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關企業戰勝疫情災害影響。
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中國人民銀行
財政部 銀保監會
證監會 外匯局
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《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》
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對受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業，以及有發展前景但受疫情影響暫遇困難的企業，特別是小微企業，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。對受疫情影響嚴重的企業到期還款困難的，可予以展期或續貸。通過適當下調貸款利率、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關企業戰勝疫情災害影響。
對因感染新型肺炎住院治療或隔離人員、疫情防控需要隔離觀察人員、參加疫情防控工作人員以及受疫情影響暫時失去收入來源的人群，金融機構要在信貸政策上予以適當傾斜，靈活調整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排，合理延后還款期限。感染新型肺炎的個人創業擔保貸款可展期一年，繼續享受財政貼息支持。
要合理調整逾期信用記錄報送，對因感染新型肺炎住院治療或隔離人員、疫情防控需要隔離觀察人員和參加疫情防控工作人員，因疫情影響未能及時還款的，經接入機構認定，相關逾期貸款可以不作逾期記錄報送，已經報送的予以調整。對受疫情影響暫時失去收入來源的個人和企業，可依調整后的還款安排，報送信用記錄。
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中國人民銀行成都分行
四川省地方金融監督管理局
中國銀保監會四川監管局
中國證監會四川監管局
國家外匯管理局四川省分局
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《關于加強金融服務支持打贏疫情防控阻擊戰的通知》
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對于受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業，以及有發展前景但暫時受困的企業，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。支持受影響企業利用保險、期貨市場等對沖風險。鼓勵銀行機構通過適當下調貸款利率、完善續貸政策安排、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關企業戰勝疫情災害。對受疫情影響暫時失去收入來源的人群，要在信貸政策上予以適當傾斜，靈活調整還款安排，合理延后還款期限。做好逾期等不良信息報送前的核實與告知工作，對因疫情防控出現征信不良記錄而提出異議和投訴的，要及時核實，妥善處理。
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成都市人民政府
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《成都市人民政府關于印發有效應對疫情穩定經濟運行20條政策措施的通知》
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銀行機構不抽貸、斷貸、壓貸，可采用延長還款期限、減免逾期利息、無還本續貸、信貸重組等方式增加貸款投放。對暫時陷入困難但前景較好的中小微企業，市財政給予不超過貸款合同約定市場報價利率（LPR）50%的貸款貼息。因疫情影響未能及時還款的，經金融機構認定，相關逾期貸款可以不作逾期記錄報送，已經報送的予以調整。
對受疫情影響較大的中小企業還款逾期90天的情況，可進行統計跟蹤，暫不納入地方金融機構公司壞賬范疇。
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重慶市人民政府辦公廳
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《重慶市人民政府辦公廳關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持中小企業共渡難關的二十條政策措施》
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對受疫情影響暫時失去收入來源的個人和企業，予以展期、續貸，出現逾期的免除逾期利息。屬于個人創業擔保貸款的新冠病毒感染者，展期期限不超過1年，財政給予全額貼息。對受疫情影響暫時失去收入來源的個人或企業，銀行機構可依調整后的還款安排報送信用記錄。
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此外，截至2020年2月12日，中國工商銀行、中國銀行、中國農業銀行等多家銀行已經發布措施，針對湖北地區或受疫情影響較大的小微企業及個體工商戶、醫護人員、政府工作人員或受疫情影響嚴重的個人，提供延長貸款還款時間、減免逾期利息等便利優惠條件。筆者認為，若疫情嚴重影響業主方還款下，建議業主方先行向銀行了解便利優惠條件以及需辦理的手續。訴訟中，業主方應當舉示充分證據，證明其受疫情影響導致失去收入來源等事實。在此前提下，各地法院在審理時可能會考慮到國家和當地銀行的普遍措施，來判決是否支持延長還款期限、減免逾期利息。
（一）商業運營公司合理有效處理好與業主方關于租金減免事宜，避免發生群體性事件
在委托商業運營管理模式下，商業運營公司面對的可能是成百上千戶業主，即使依照現行法律規定甚至合同約定，商業運營公司有權主張租金減免下，不排除基于不同業主認知能力、可接受度等差異，以及業主方與開發商矛盾等因素，部分甚至所有業主不接受減免租金的要求。一旦商業運營公司強制減少租金支付，容易引發業主群體性事件或集體訴訟糾紛。基于此，為進一步防控上述風險，筆者從商業運營公司角度出發，提出以下建議：
1.疫情期間，及時向業主方發送通知，明確疫情蔓延給租賃房屋正常經營使用帶來的實際影響，以及主張減免租金的法律及事實依據，同時建議增加業主方對此提出異議的期限和方式。
2.房屋恢復正常使用后，向業主方發送通知，明確租金減免期限、減免金額以及扣減方式。
3.收集和固定相關證據：
（1）從政府公共平臺網站上，及時收集、保存中央及當地政府就本次疫情發布的停市、延遲復工等防治措施的政策、命令等文件。
（2）商場恢復營業需要辦理行政審批或備案的，收集提交的審批或備案資料、政府審批文件、政府辦事窗口出具的資料簽收回執單，或以錄音、錄像等方式固定拒辦業務（如有）的事實證據。
（3）以拍照、錄像等方式，固定和收集商場停業、店鋪關閉的事實，該份證據建議固定停業期限，以便后續明確租金減免期限。
（4）收集和固定因不可抗力導致遭受實際損失的證據，如商業運營公司催告實際承租人支付租金的通知、實際承租人主張減免租金或拒絕繳納租金的函件、其他實際損失等。
（5）根據合同約定，采取有效送達方式。無論依照合同約定采取公證送達、公告送達、現場張貼通知、短信通知、郵寄送達等方式，均建議送達后及時固定證據。如留存公告送達/現場送達的照片、視頻；采取郵寄送達的，建議郵寄詳情單中明確送達文件內容、留存郵寄詳情憑證及送達回執；采取短信送達的，留存向每位業主發送的短信內容和截圖等。
（6）其他相關證據。
4.若業主不同意減免租金，建議可采取單獨約談方式，并以書面形式固定達成的一致意見。
（二）商業運營公司合理有效處理與商戶之間的租金減免事宜，避免發生群體性事件
商業運營公司作為轉租方，亦面臨眾多承租人即商戶向其主張減免租金。實踐中，往往會以多個商戶聯合主張權益的方式進行。此種情形下，商業運營公司如若處理不當，容易引發商戶集體拒絕恢復營業，進而影響商場正常經營的風險。基于此，為進一步防控上述風險，筆者從商業運營公司角度出發，提出以下建議：
1.隨時關注疫情變化及政府出臺文件，提前向商戶發送恢復營業或停止營業的通知。
2.及時發送通知催告商戶繳納租金，如若商戶提起租金減免要求，建議可根據商業運營公司與業主方就租金減免事宜達成的一致意見以及合同約定，來進一步確定是否減免商戶租金以及減免金額。
3.實踐中，不排除在商場正常開業下，部分商戶基于自身（企業或個人）考慮而暫停門店營業。此種情況下，建議商業運營公司結合政府防控政策和商業統一經營管理需要，論證該種停業行為是否屬于違約行為，并結合最終判斷進一步采取措施：若非違約行為，需考量該種停業是否納入租金減免范圍，如若不納入，則建議由商戶及時出具按時繳納租金的申明或承諾；如若認定為違約行為，則建議及時發送催告通知。
4.收集和固定好相關證據。
（三）商業運營公司制定預防措施和應急預案
基于商業運營公司將面對諸多業主方及商戶，在采取減免租金措施下，建議商業運營公司制定預防措施和應急預案。其內容包括：根據目前政府出臺的疫情防控措施文件、商場停業事實、主張減免租金依據、已收集和固定證據、處理方式、避免出現群體性事件或集體性訴訟糾紛采取的有效措施和應急預案，明確事前、事發、事中、事后的各個過程中，相關部門和主要負責人的職責，避免不穩定事件發生。
（四）業主方及時收集和固定關于金融借款合同履行的證據
1.建議業主方應妥善收集和固定因疫情導致金融借款合同客觀上難以履行的證據，如政府要求商鋪停業或限制停業的文件，業主方在疫情期間失去收入來源的證據。
2.業主方應妥善收集和固定政府及金融機構發布的疫情期間延長貸款還款時間、減免逾期利息等便利優惠條件的文件，以便在訴訟中主張適用或參照政策減免責任。
（五）及時溝通，友好協商
業主方與商業運營公司、商業運營公司與商戶、業主方與貸款銀行應及時溝通，就疫情期間合同的履行、責任減免等事宜進行協商，爭取友好化解可能產生的爭議。如達成協商結果，建議以補充協議、備忘錄等書面形式予以明確。
（作者：冉春紅 陳銀銀）
