最近幾年，中國經濟快速發展，企業更是利用銀行貸款、民間借貸等方式加大杠桿，實現擴張經營的目的。然而大部分企業資金流的不穩定，導致違約案件激增，越來越多的借貸擔保糾紛案件由此產生。在慣例中，銀行或民間出借人為降低風險，多要求借款人采取提供抵押、連帶責任擔保等方式增強資金安全，故公司為他人提供擔保的借款擔保糾紛案件亦較為多見。根據《公司法》第16條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”《公司法》規定了公司對外擔保應當由公司有權決議機關作出決議，但未對公司法定代表人未經股東會決議或者董事會決議而擅自實施的對外擔保行為效力如何認定進行規定。因此，在過往審判實務中，各地法院對“公司為他人提供擔保”作出的裁判標準不一。

隨著最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（第九次民商事審判工作會議紀要，以下簡稱《九民紀要》）的公布，各地法院對于法人擔保行為的要件裁判尺度均得到較大程度的統一。即對于我國《公司法》第十六條的解讀，均傾向于“代表權限制說”的觀點。對此，我們從實務角度出發，分別從以下幾種情況出發，研究在裁判導向發生調整的情形下，如何更好地防范擔保事務中的法律風險。

一、關于越權擔保的一般性規定

《九民紀要》第17條規定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。”

制定本條的前提，是為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保，造成公司損失，損害中小股東利益。因此，我們認為，根據此前提要件，審判實務中，我們首先要區分公司為他人提供擔保是否系隨意代表公司作出擔保，該擔保的事項對公司是否有益。我們在實踐中，特別是在民間借款糾紛案件中，經常會遇到這樣的情況，公司需要資金周轉，向自然人的借款，為保障合同的履行和效力，通常以公司法定代表人或者實際控制人或者股東作為借款人，公司提供連帶責任擔保，而所借款項用于公司經營。這種情況下，我們認為公司為他人提供擔保，雖然系越權行為，但是未造成公司損失，沒有損害中小股東利益，應該認定債權人定立合同時系善意，擔保合同有效。

反之，若公司為他人提供擔保的事項，公司在此過程中未有受益，只是為了滿足越權人的個人利益，則將造成公司損失，直接損害了中小股東的利益。對此，債權人明確知道擔保事項與公司利益無關，則根據合同法第50條的規定，應該認定債權人系惡意，僅是為了保障自己利益，與債務人一起損害公司利息，擔保合同無效。

二、公司為股東或者實際控制人提供關聯擔保

公司為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保的情況，《九民紀要》第18條也有規定：“《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。”

按照前述規定的情況，我們認為，若被擔保的債務人是公司的股東或者實際控制人，則必須提供符合公司法規定的同意提供擔保的股東會決議，否則即構成越權代表。并且《九民紀要》第18條同時提出，債權人對公司機關決議的審查一般限于形式審查，只要求對方簽訂合同時提供決議文件即可，而未要求對簽字真實性等實際要件的審查。

此外，《九民紀要》第19條規定了無須機關決議的例外情況，即公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合同關系；擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意等情況。我們認為，《九民紀要》第19條的規定，是為了彌補在目前公司治理不規范的現實情況下，如果案件事實表明該擔保是為了公司的利益而作出，就可以認定公司具有對外提供擔保的真實意思表示。而非一概認定公司為股東或者法定代表人提供擔保，未提供股東會決議即認定擔保合同無效的補充規定。

三、公司為股東或者實際控制人以外的人提供擔保

公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會或者股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于法人章程或者法人權利機構對法定代表人代表權的限制，決議機關不得對抗善意相對人的規定，只要債權人能夠證明其在訂立合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

我們可以看到，該條規定的內容與公司為股東或者實際控制人提供擔保規定的內容區別在于：公司為股東或者實際控制人提供擔保，債權人主張合同有效，應當提供證據證明對決議進行了審查；而公司為股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，只要債權人能夠證明其在訂立合同時對董事會決議內容進行了審查即可，而未要求一定要提供決議內容作為證據。再結合《九民紀要》第18條規定的一般性原則以及第19條規定的例外原則，我們認為，其主要出發點還是在于是否審查公司為他人提供擔保時，以是否損害了公司的利益作為前提。

四、上市公司為他人提供擔保

實踐中，存在上市公司控股股東操控公司對外提供巨額擔保，從而將公司資產轉移至控股股東的關聯公司，如2017年曝光的上市公司億陽信通違規擔保案。《九民紀要》第22條針對上市公司為他人提供擔保，單獨作出規定：“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立擔保合同，人民法院應當認定有效。”

該條規定是根據上市公司的信息披露規則以及《公司法》第16條第二款規定，公司對外提供擔保必須經股東大會決議的規定，上市公司對外提供擔保已經董事會或者股東會決議通過的信息，應當公開披露。因此，經過披露的擔保合同，在實踐中將認為符合公司對外提供擔保的決議程序，應為有效合同。

那么，對于未對外進行信息披露的擔保合同是否就一定無效，《九民紀要》對此并未作出規定。對此，我們認為，如果債權人能夠證明訂立合同時債權人系善意，仍可達到合同有效。如果證券法、交易所及公司章程規定，如果公司對外提供擔保需股東大會決議的情形，而債權人未能提供公司股東大會決議披露的同意信息，則未有股東會同意擔保的披露信息的擔保合同存在無效的可能，上市公司不承擔責任。

而對于擔保事項僅需上市公司董事會決議的，債權人能夠提供董事會決議，法院能否認為擔保合同有效呢？在這種情況下，如果債權人僅對董事會決議的內容進行形式審查，可能無法說服法院認定擔保合同有效。而未公告披露的擔保信息，債權人很難提供其對擔保的董事會決議內容進行了實質審查。因此，《九民紀要》僅僅規定了上市公司披露了擔保信息的認定合同有效，也是符合《公司法、證券法》的相關規定的。

五、擔保實務中的風險防控

可以看到在《九民紀要》發布后，針對公司為他人提供擔保行為進行了規范，以及對地方裁判思路進行了統一。有鑒于此，我們在實務中也應當做相應調整，以避免產生不必要的損失。

（一）交易前的決議審查 

因《九民紀要》的公布，股東（大）會或者董事會決議審查已經成為影響擔保合同效力的實質性要件，故在交易前，對擔保人提供的決議進行形式審查、留存是必要之舉。若因故不能留存原件的決議文件，原則上應由決議簽署對象簽名確認該副本或復印件的真實性。

需要特別注意的是，在前期審查中，需要要求擔保人提供公司章程備查，以便確認擔保的決議機關、表決程序等。并特別關注債務人是否與擔保人存在控股或其他控制關系，若存在前述情形，則需要對決議機關、表決程序簽字人員等是否符合《九民紀要》之規定進行進一步審查。尤其是部分公司章程存在有股東、董事具有一票否決權的規定，需特別關注該對象是否在決議中予以確認，以避免出現合同無效的法律風險。

（二）擔保合同設計以及簽訂階段的風險把控 

在過往實踐中，因《公司法》第16條的裁判尺度不一，部分擔保合同在設計時的重點往往著眼于擔保方式、保證范圍、保證期間、違約責任、爭議條款等，而忽略了形式要件本身的履約保障。鑒于裁判規則的調整，我們建議不僅僅將決議的收集、審查程序局限在前期交易階段，同時也應當在擔保合同中由擔保人承諾提供決議的真實、完整性。在條件允許的情況下，甚至可以要求決議簽署對象在保證合同上對保證事宜予以確認，以近一步降低擔保合同無效的法律風險。

（三）規范商事交易習慣 

在商事實踐中，大部分企業為便于操作，存在委托員工加蓋印章，并在合同委托代理人處簽字確認的情形，而同時并未履行委托授權的確認告知等程序。客觀上導致該委托代理人授權不明，存在巨大的法律風險。在筆者處理的過往案例中，甚至有委托代理人私下與合同相對方協商修改、解除合同而公司并不知情的情形。而人民法院基于委托代理人授權不明的情況，多認定為職務行為或合同相對方善意，致使公司承擔較大的損失。因此，規范商事交易習慣有利于合同履行階段的風險控制，如原則上僅由法定代表人簽署商事合同、對員工授權明確等。

（作者：涂小琴）