【摘要】對在市場競爭中“劣汰”的企業，我國建立破產制度作為其退出市場的機制。在債務人破產之前，其合同相對人對債務人享有的合同之債的債權可以依靠合同法規則保證其利益點的平衡。而隨著債務人進入破產程序，使得雙方基于合同法建立的利益關系就此被打破，合同相對人債權的實現需要受到破產程序之制約，依照《企業破產法》第十八條之規定，破產管理人在處理待履行合同的問題上更是被賦予了選擇權——可以選擇繼續履行合同或者解除合同。盡管該制度使破產債權人可以從一些負擔沉重的合同關系中“解放出來”，似乎可以達到破產財產最大化；但由于實踐中，管理人也可能出現“誤判”選擇對債務人不利之合同或放棄掉對其有利之合同，并且由于解除待履行合同的溯及力問題并未明文規定，若在現有規定下處理待履行合同溯及力問題，結果不僅表現為對既有交換關系的干擾，而且可能減少債務人的破產財產，降低全體債權人的清償比例。① 因此，建議對于管理人就待履行合同行使解除權的溯及力限制為對待履行合同向將來生效，且不允許其對過往具有溯及力。
【關鍵詞】待履行合同 破產管理人 解除權 溯及力 限制
一、“待履行合同”的概述
（一）詞源及定義
“待履行合同”一詞源自1978年版《美國破產法》第365條中的“Executory Contract”。一些國家的立法對于待履行合同也有著相應的規定。根據《德國支付不能法》第103條第1款規定，“待履行合同”是指，“在支付不能程序開始時,雙務合同未為債務人和另一方當事人履行、或未為其完全履行的”合同；根據《日本破產法》第53條規定，待履行合同是指，“在破產程序開始之時……雙方均未履行完各自義務”的“雙務合同”。該詞在多國均有應用，且為我國大多學者認可。
我國破產法中對“待履行合同”也做了界定，在我國現行的《企業破產法》第十八條第一款規定中，對“待履行合同”界定為“破產申請受理前成立而當事人履行雙方均未履行完畢的合同”。破產管理人亦基于此，對于待履行合同被賦予了選擇權。
（二）待履行合同解除的情形及法律效果
1. 待履行合同的解除程序：管理人對待履行合同行使解除權具有較高“自治”性，其不需經法院或債權人會議進行實質審核亦無需擔保，根據《企業破產法》第十八條之規定，存在如下解除情形：
（1）明示解除：管理人決定履行合同，且通知合同相對人待履行合同解除。
（2）默示解除：
管理人沒有明確作出決定，但在破產開始后，管理人2個月內均未通知合同相對人的，視為待履行合同解除；
管理人未明確決定，但在破產開始后，經合同相對人催告30天內未答復的，視為待履行合同解除；
管理人雖決定了選擇繼續履行合同，但管理人未就該合同提供擔保的，視為待履行合同解除。
2. 待履行合同解除的法律效果：經以上程序之一被解除的待履行合同則被解除。轉而適用《企業破產法》第五十三條之規定，合同相對人有權對該合同解除生發的損害賠償請求權向破產管理人申報債權。而對于待履行合同解除后的法律效果，并未明確規定。反觀我國《合同法》的規定，合同解除對已履行部分產生的效果是，恢復原狀、采取其他補救措施和損失賠償。
（三）討論待履行合同解除溯及力問題的意義
1. 我國并未明確規定待履行合同解除后的法律效果。如前所述，雖然我國破產法對待履行合同的否定選擇了解除模式，但我國破產法并未像日本破產法一樣明確規定待履行合同解除后的法律效果。②
2. 待履行合同解除的溯及力問題關系到破產程序中，合同相對人、債務人、其他利益相關人各方的利益平衡。具體而言，其關系到當事人之間恢復原狀請求權的性質，進而關系到合同相對方請求破產方返還其已履行部分時的受償順位。③
3. 對于待履行合同溯及力問題，實務中存在較大爭論。在法院審理認定待履行合同的案件時，有法院將其認定為普通債權，也有法院將其認定為取回權。
五、總結二、實務爭議案例展示
（一）案例索引：沈陽市中級人民法院(2012)沈中民二終字第2027號民事裁判書
1. 案情概要
2006年6月26日，A公司作為甲方，被告作為乙方，簽訂了《協議書》一份；協議約定，被告購買A公司目前尚未恢復商品房銷售證件的涉案房屋。但被告至今未支付剩余購房款。此后，被告未經A公司向其履行正式交付手續，擅自對訴爭房屋進行裝修改造。2008年7月18日，A公司進入破產清算程序，并指定原告作為A公司的管理人。
2. 裁判觀點
本案中，A公司與被告簽訂《協議書》后至人民法院受理沈陽荷蘭村房產開發有限公司破產申請前，被告未支付剩余房款，而且被告也未能提供訴爭房屋已經竣工，且經A公司向其履行正式交付手續的相關證據；故本院認定，A公司與被告就上述協議書，雙方均未履行完畢。因此，原告作為A公司破產清算的管理人，訴請解除沈陽荷蘭村房產開發有限公司與被告簽訂的《協議書》，符合相關法律規定，本院應予支持。但被告交納的房款，以及被告擅自對訴爭房屋進行的裝修改造價值，屬個人財產，依法享有取回權。
（二）案例索引：婁底市婁星區人民法院（2010）婁星民二初字第930號民事裁判書
1.案情概要
2006年12月28日，原告與被告簽訂《定購協議》，約定：由被告將其開發的涉案商鋪出賣給原告；雙方于2007年元月5日前在被告營業中心簽訂《商品房買賣合同》。同日，原告向被告繳納了購房定金20000元。此后，原、被告
雙方均未能在原商定的基礎上簽訂正式的商品房購買合同。2008年10月17日，被告被宣告破產，原告即向被告破產管理人申報債權，但管理人對其所申報的債權經審查后未予認定，亦未能向原告發出解除或者繼續履行合同的通知，原告遂訴至本院。
2. 裁判觀點
原、被告所簽訂的《定購協議》是雙方真實意思表示，合法有效，但被告宣告破產后，管理人未能向原告發出解除或者繼續履行合同的通知，根據《中華人民共和國破產法》第十八條之規定，原、被告所簽訂的《定購協議》應視為解除。原告向被告所繳納的定金在被告被宣告破產時即成為破產債權，管理人對原告申報債權未予認定，明顯不當。
三、學術觀點展示 ④
對于待履行合同解除的效果，是否適用《合同法》第九十七條之規定，學界主要存在兩種觀點：
（一）直接效果說
直接效果說認為可以直接適用《合同法》第九十七條之規定，其是我國民法學界的通說，也是《日本破產法》第五十四條中的做法 ⑤ 。若對待履行合同采取直接效果說：
1.對于合同相對人的影響：對于已經履行部分，應當返還，或轉為不當得利返還，或對其占有物主張返還。
2.對于債務人的影響：該種處理方式無法增加或維持債務人財產，相反會減少債務人之破產財產。
3.總體評價：與《企業破產法》增加或維持債務人財產之立法初衷，似乎有些背道而馳。
（二）折中說
1. 對于合同相對人的影響：對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅(與直接效果說中尚未履行債務的看法相同),對于已履行的債務并不歸于消滅,而是生發新的返還請求權。
2. 對于債務人的影響：其可保有債務人之破產財產。
3. 總體評價：該主張不僅可以使陷于合同困境中的相對人均從合同中“解放”出來，可以在兼顧債務人破產財產的“保值”“增值”的同時，也能夠實現處境相似債權人的公平受償。因此，筆者傾向于同意該觀點。
四、他山之石——美國破產法之做法
《美國破產法》第365條(a)規定，若托管人不承擔待履行合同,則可以選擇拒絕債務人的待履行合同；該條（g）規定，拒絕債務人的待履行合同構成對該合同的違約，并且該違約被視為發生在破產申請之前。⑥
據此，《美國破產法》對于托管人決定不承擔待履行合同的權利，其設置為對于該整個合同“拒絕履行”。這樣的好處在于，若托管人拒絕履行合同的，合同不因此而喪失有效性；拒絕履行合同后，對已經履行部分沒有影響，而對于未履行部分是有影響的——合同相對人對托管人拒絕履行所造成的該部分損失享有賠償請求權，賠償請求權作為無擔保債權參加破產分配。⑦
五、總結
綜上，對于破產管理人就待履行合同行使解除權的溯及力，因我國未對此明確相應的法律效果，其作為《企業破產法》程序條款需要與《合同法》等其他部門法結合以平衡各方的利益；對于待履行合同溯及力問題，在實務中存在較大爭論。因此，建議我國對于破產管理人行使合同解除權效力的問題，可以采取“折中說”觀點，以限制其因行使合同解除權導致的效力溯及既往，防止與《企業破產法》第十八條立法初衷相悖之同時，也可以平衡合同相對人之利益。且我國可以借鑒《美國破產法》中相關規定對破產管理人就待履行合同行使解除權之效力采用“緩和”方式——拒絕，而非直接對合同效力認定，將破產管理人拒絕履行合同之影響限定在未發生的合同事項中。相對人有權基于合同保有其已獲得的履行利益，省去返還義務的辛勞。這樣的結果正是在最大程度上維護當事人約定的既有交換關系，尊重破產法之外的實體法秩序。⑧
注 釋
① 莊家園、段磊：《待履行合同解除權之反思》，清華法學 2019 年第 5 期，第132頁。
② 參見《日本破產法》第54條，參見李飛：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第739頁。
③ 參見王欣新、余艷萍：《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果》。
④ 王欣新、余艷萍：《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果》，法學雜志 · 2010年第6期，第53-54頁。
⑤ 李飛:《當代外國破產法》，中國法制出版社 2006年版，第739頁。
⑥ [美]大衛· G· 愛潑斯坦、史蒂夫· H· 尼科勒斯、詹姆斯· J· 懷特:《美國破產法》, 韓長印等譯, 中國政法大學出版社 2003年版, 第 239頁。
⑦ 王治江:《美國破產法中的待履行合同》, 載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2003年第 2期。
⑧ 莊加園、段磊：《待履行合同解除權之反思》，清華法學 2019 年第 5 期，第141頁。
（作者：張席禎）