《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》已于2020年6月1日生效，該法在繼續鼓勵社會力量舉辦醫療衛生機構提供基本醫療服務的同時，也提出了國家對醫療衛生機構實行分類管理，明確了營利性和非營利性醫療衛生機構在國家醫療服務體系中的定位，并進一步加強對社會辦醫的監管及規范。該法也正式明確了“政府舉辦的醫療衛生機構不得與其他組織投資設立非獨立法人資格的醫療衛生機構，不得與社會資本合作舉辦營利性醫療衛生機構”。前述雙禁止規定將對現有的公立醫療機構與社會資本合作辦醫模式產生沖擊。但隨著社會對醫療資源的需求增大、要求提高，特別是新型冠狀病毒引發肺炎疫情之后，營利性醫療機構作為公立醫院的有益補充，特別是高端醫療機構、互聯網醫院將成為投資熱點。本文旨在從法律角度，分析營利性醫院托管合作模式及搭建托管協議的相關法律合規問題，為投資人在該模式項下的合作辦醫提出參考建議。
醫院托管是指在醫院產權不變動的情況下，將醫院交由經營管理能力較強，且具有承擔一定經營風險的法人或機構進行經營管理，實現資產的保值與增值，并創造出相應的社會與經濟效益的經營管理行為 ① 。2010年，國務院辦公廳轉發發展改革委、衛生部等部門《關于進一步鼓勵和引導社會資本舉辦醫療機構意見》的通知 ② ，明確“鼓勵和支持社會資本舉辦各類醫療機構”，同時“鼓勵非公立醫療機構采用各種方式聘請或委托國內外具備醫療機構管理經驗的專業機構，在明確權責關系的前提下，參與醫院管理，提高管理效率。”
2015年，國務院辦公廳印發《關于促進社會辦醫加快發展的若干政策措施》 ③ 提出“非禁即入”原則，不得限制社會辦醫療機構的經營性質。支持公立醫療機構與社會辦醫療機構加強業務合作，鼓勵地方探索的有效形式和具體途徑。
2017年，在國務院辦公廳《關于支持社會力量提供多層次多樣化醫療服務的意見》④ 中，社會辦醫委托管理這一概念正式提出，該意見指明：“支持社會辦醫療機構引入戰略投資者與合作方，加強資本與品牌、管理的協同，探索委托知名品牌醫療實體、醫院管理公司、醫生集團開展經營管理等模式。”
2019年6月，國家衛健委等部門發布《促進社會辦醫持續健康規范發展意見》 ⑤ ，明確“社會辦醫療機構是我國醫療衛生服務體系的重要組成部分，是滿足不同人群醫療衛生服務需求并為全社會提供更多醫療服務供給的重要力量”，并繼續支持“探索醫療機構多種合作模式”。但同時也提出落實部門監管責任、加強醫療質量安全管理等社會辦醫監管體系完善方式。
同年底，全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》（以下簡稱衛健法）。該法明確規定：“政府舉辦的醫療衛生機構不得與其他組織投資設立非獨立法人資格的醫療衛生機構，不得與社會資本合作舉辦營利性醫療衛生機構。”該法已于2020年6月1日生效。
從2010年至2020年，國家相繼出臺的系列法規政策顯示，國家對社會資本舉辦醫療機構從鼓勵引導已經進入了規范調整期。衛健法生效后，目前辦醫實踐中常見的社會資本通過與公立醫院合資或合作辦醫的模式將進一步被規范限制。雖然衛健法并未明確禁止社會資本設立的營利性醫院在經營與業務合作方面與公立醫院進行合作，但可以看出國家將加強對社會資本辦醫模式的監管與引導。
根據衛生部、國家中醫藥管理局、財政部、國家計委聯合制定的《關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見》 ⑥，醫療機構依據不同的經營目的、服務任務以及不同的財政、稅收、價格政策和財會制度等標準，劃分為營利性和非營利性醫療機構。其中，營利性醫療機構是指醫療服務所得收益可用于投資者經濟回報的醫療機構。
（二）醫院托管的模式
從法律性質而言，法院通常將醫院托管的行為認定為委托管理關系。 ⑦ 從企業管理角度，醫院托管是指醫院方將醫院的管理權委托給符合條件的法人、自然人或其他經濟組織管理并支付相應管理費的一種運營托管方式。對于產權清晰的營利性醫院，實行運營托管，即借助托管機構的專業知識、能力、團隊及渠道優勢，建立適合被托管醫院管理需要的職業化管理平臺，進而幫助醫院實現專業化運營和管理。
就營利性醫院托管而言，目前比較常見的模式有兩種：一種是由社會投資人投資建設醫院，并委托給公立醫院進行管理，例如“民建公營”；另一種為社會投資人投資建設醫院，并由民辦醫院或專業醫療管理公司托管。
上述兩種模式的最大區別在于托管方的性質：第一種模式直接由公立醫院作為托管方，通過醫院成熟的人員、技術、培訓體系，對被托管醫院進行管理；第二種模式系通過民辦醫院或專業醫療管理公司來管理。第一種模式曾在2015年《福建省公立醫院支援社會辦醫指導意見》中明確“公立醫院可以發揮無形資產、管理團隊、醫療技術上的優勢，整體托管社會資本舉辦的醫療機構，實行民建公營” ⑧ ，但該模式也遭到了是否系公立醫院參與市場投資醫療逐利的質疑。例如，中南大學湘雅醫院曾在2012年宣布全面托管湖南泰和湘雅醫院管理有限公司，合作目標是將該醫院打造為集醫療、科研、療養、康復于一體的大型三級綜合醫院 ⑨ 。但在2年后便宣布終止托管。分析人士認為，終止托管的原因之一便是托管社會資本舉辦的營利性醫院與公立醫院的公益性相悖。 ⑩ 在國家強調公立醫院應當堅持公益性質的政策背景下，特別是在衛健法生效后，第一種模式的適用空間將非常有限；同時，公立醫院以提供“醫院管理服務”來收取醫院管理費的模式是否繼續被認可，需要法律政策進一步釋明。
較之第一種模式，第二種模式在司法實踐中也存在諸多問題。但隨著社會對醫療資源的需求增大、要求提高，特別是新型冠狀病毒引發肺炎疫情之后，營利性醫療機構作為公立醫院的有益補充，將成為投資熱點。如何在實踐操作中避免因與法律法規相悖而導致合作模式出現效力瑕疵，是很多醫院投資方關注的問題，對此我們將在本文第三部分進行進一步分析。
三、營利性醫院托管的法律合規問題
經筆者檢索2010年至2019年期間醫療托管類相關案例，醫院委托管理所簽訂的協議名稱絕大多數為《XXX托管協議/合同》，也有《XXX管理委托協議》《XXX合作協議》。托管協議的委托方為醫院產權所有者，受托方（即托管方）多為民辦醫院或專業醫療管理公司 ? 。托管協議主要包括如下內容：協議主體信息；托管標的；托管期限；托管合作目標；醫院管理安排包括不限于管委會的設立、經營管理、人事管理、財務管理等；委托方監督機制；托管費用與支付方式；醫療事故責任機制；合同的解除與終止后義務；違約責任；爭議解決條款等。
經梳理相關法律法規、政策及裁判文書案例，當前托管合作協議的法律合規問題主要集中在：
托管方的類型通常分為持有醫療機構執業許可證的醫療機構、公司法人和不持有醫療機構執業許可證的公司法人及自然人。通過梳理醫院托管合同糾紛的裁判案例結合知名醫療管理公司所披露的相關信息分析，我們認為在托管方的選擇上，需要考慮下列條件：
第一，有較強的經營管理能力并能夠承擔相應經營風險，通常能夠提供管理、技術上的幫助和指導支持。
在威信現代醫院與凱里誠濟醫院合同糾紛中 ? ，裁判觀點認為“托管本指有條件的大醫院為被托管醫院提供管理、技術上的幫助和指導支持”。從公開披露的營利性醫院托管案例中，樹蘭醫療集團托管海南博鰲超級醫院有限公司 ? 、仁濟醫療集團托管蘇州永鼎醫院有限公司 ? 等，可以看出，知名醫療管理公司充分利用其品牌、資源、經驗、團隊的優勢，將先進的管理理念、管理方式以及高端醫療資源輸出被托管醫院，提升被托管醫院醫療技術及服務質量，普遍獲得政府監管機構及醫療市場的認可。
由于托管方需要有突出的醫療技術或管理優勢，所以托管方一般也不為自然人、個人獨資企業及其他經濟組織。
第二，托管方的經營范圍中應有與托管事項相符的經營事項。
雖然超越經營范圍簽訂的合同并不當然無效，但在托管方沒有醫療機構執業許可證的情況下，若托管方的經營范圍中也無與委托運營事項相匹配的醫療管理經營事項，被法院認定為醫療資質租賃或出借的風險將增加。在蔡廣清與楊秀文居間合同糾紛案 ? 及中國人民解放軍第五七一八工廠與桂林市仁愛投資管理有限公司合同糾紛案中 ? ，在托管方沒有醫療機構執業許可證的情況下，法院在認定醫院托管協議是否有效的裁判觀點中，均考察了醫療管理公司所提供的管理服務是否與其經營范圍相符。
經企業信息檢索，知名醫療管理公司如上海復星醫療（集團）有限公司及樹蘭醫療管理集團有限公司均將受托醫院管理明確納入經營范圍。故，我們建議在托管方的選擇上，應考察其經營范圍是否與托管協議約定的委托管理事項相符。
第三，托管方未持有醫療機構執業許可證是否作為托管協議有效要件具有不確定性。
有的裁判觀點認為，不持有醫療機構執業許可證的醫療管理公司托管醫療機構涉嫌醫療資質變相出租、出借或違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營等效力性強制規定，進而認定托管協議無效。例如，在深圳市創新高醫院投資管理有限公司與廣州豐國醫院有限公司合同糾紛案 ? 中，法院認為創新高公司（托管方）未獲取上述（醫療執業）許可證，缺乏相應醫療資質。涉案合同名為“托管”，實質是豐國醫院有償向創新高公司提供醫療機構執業資質，是變相出借《醫療機構執業許可證》的合同，違反了《醫療機構管理條例》……置社會公共利益于不安全不安定狀態，嚴重侵害了社會公共利益。因此，涉案托管合同違反了行政法規的強制性規定，依法當認定為無效。
但也有裁判觀點認為，未持有醫療機構執業許可證的醫療管理公司托管醫療機構，不會必然導致托管協議無效。例如，在廣州威杰生物科技股份有限公司與常德市紅十字會中心醫院合同糾紛案中 ? ，法院認為常德紅十字會醫院與威杰公司（托管方）之間簽訂的合同名為托管，實為承包經營……常德紅十字會醫院將醫院整體承包給威杰公司，由該公司自主經營，并非常德紅十字會醫院將《醫療機構執業許可證》轉借給威杰公司，而《醫療機構管理條例》對承包經營行為并未作出明確的禁止性規定……不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，雙方簽訂的《托管合同書》應認定合法有效。又例如，在東莞市康奧醫院投資管理有限公司（托管方）與廣州豐國醫院、廣州豐國醫院有限公司、樊煒煒、潘麗合同糾紛案中 ? ，法院認為《醫療機構執業許可證》出賣、轉讓、出借等情形，應由相關部門予以處罰。因此，前述規定屬管理性規定，不是效力性規定……《廣州豐某醫院托管合同書》并不違反法律、法規強制性規定，應認定有效。
值得注意的是，由于衛健法從法律層面明確禁止了醫療機構科室承包，故法院認為“科室承包”不違反強制性規定及社會公益不會必然導致托管協議無效的裁判觀點根據衛健法可能會有所調整，對托管協議整體效力認定的趨勢將更加嚴格。
托管協議主要適用《合同法》《公司法》《衛健法》《醫療機構管理條例》以及其他相關法規政策。經檢索梳理，判斷托管協議效力主要依據如下法律法規及司法解釋：
第三十八條 舉辦醫療機構，應當具備下列條件，按照國家有關規定辦理審批或者備案手續：
醫療機構依法取得執業許可證。禁止偽造、變造、買賣、出租、出借醫療機構執業許可證。
醫療衛生機構不得對外出租、承包醫療科室。非營利性醫療衛生機構不得向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益。
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（3）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)
第十條 當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。
第二十三條 《醫療機構執業許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借。
2. 醫療機構托管協議的有效要件
（1）托管協議的約定
在醫療機構托管協議效力認定上，法院主要從資本投入、經營管理、人事管理、采購管理、醫療糾紛調處等事項，判定托管協議雙方在協議約定及履行方面是否達到“科室共建、共同管理”的合作關系。
根據廣州豐國醫院與廣州華元偉業醫療管理有限公司合同糾紛 ? 的裁判觀點,在合作協議中首先，豐國醫院與偉業公司（托管方）就相關科室是共同管理，
豐國醫院也參與了對涉案科室的管理。雖然偉業公司在聘用人員、發放工資、采購、收取盈利等方面有一定權利，但最終都要接受豐國醫院的管理。其次，所有涉案科室聘用的醫護人員均有執業證書，且將證書辦理到豐國醫院的名下，屬于豐國醫院聘用人員。該些人員的工資亦由豐國醫院統一發放……在摞瀾醫療美容醫院股份有限公司與深圳市恒美投資有限公司醫療服務合同糾紛 ? 中，托管協議則約定，托管方沒有重大經營決策、資產處置權。委托方有權對托管方的托管經營活動進行監督、檢查，委托方負責協調瑞瀾醫院對外各項事務，一定程度上限制了托管方的運營權利。
（2）托管協議的履行
醫院所有權人在托管后，仍需與托管方共同參與醫院資產、行政、人事、采購等的管理并且監督托管方行使自主管理的事項，符合“科室共建，共同管理”的合作共營特征：在行政管理方面，投資、擴建等重大事項可由雙方共同決策；在人員管理方面，托管方可有一定的任免自主權，但人員須由被托管醫院統一聘請及支付工資；在采購管理方面，委托方需保留統一采購權或監督托管方采購事項；在醫療責任方面，需合作雙方配合參與醫療事故糾紛的調處，再進行內部責任劃分。
例如，在青縣人民醫院申請撤銷仲裁裁決特別程序民事裁定書 ? 中，裁判觀點認為被申請人（托管方）投入資產、設備，參與管理的行為，表明雙方是一種合作關系，不違反《醫療機構管理條例》第二十三條對“《醫療機構執業許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借”之規定。
在醫療管理公司托管案例中，鳳凰醫療集團有限公司（現華潤鳳凰醫療控股有限公司）在香港聯交所發布的招股說明書中 ? 披露，該集團的IOT（Investment-Operation-Transfer）托管模式向被托管醫院承諾作出固定投資、改善醫院的醫療設施和診療服務，以交換在一定期限內的管理和運營相關醫院并收取基于表現的管理費的權利。其為燕化醫院集團提供的托管運營服務包括管理及咨詢服務、品牌建設、財務支持、人力資源、學術研究支援、改善醫療設施及資訊科技系統。該招股說明書所披露的運營托管事項也符合上述裁判要旨。
（三）避免重大法律瑕疵導致托管協議無效
通過案例檢索及梳理，如果托管協議被認定為醫療“資質出借”或“經營承包”，均有可能導致托管協議無效。故營利性醫院托管協議不僅需建立符合“科室共建、共同管理”的合作關系，還應盡量避免在協議約定階段出現可能被認定為“資質出借”或“經營承包”的情形。
1. “資質出借”的構成要件
法院認定“資質出借”主要從以下方面判定 ? ：
（1）托管方沒有《醫療執業機構許可證》；
（2）醫院托管后的經營管理上，醫院方不再參與醫院任何管理事項，經營權、人事權、財務權、收益權等均由托管方獨立負責并自負盈虧；
（3）醫院托管后的費用管理上，托管方向醫院方繳納管理費且托管期間的一切費用包括不限于托管期內的房租、設備維護費用、改造裝修費用、宣傳營銷費用等均由托管方承擔；
（4）醫院托管后的風險及責任上，托管方自行處理醫院的債權債務、醫療糾紛及其他經濟、行政與法律等問題。
2.“經營承包”的構成要件
除承包方可能持有《醫療機構執業許可證》外 ? ，對“經營承包”的認定要件與“資質出借”相似，即醫院方在托管后不再參與醫院的日常經營，不承擔經營風險，每年收取固定的費用，托管方享有對醫院的人、財、物管理上的自主權，實行獨立核算、自負盈虧，并承擔任期內發生的醫療糾紛等各類經濟及法律責任 ? 。
四、總結與建議
《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》生效后，在公立醫院堅持公益性地位的趨勢下，營利性醫院與非營利性醫院的托管模式政策需待進一步明確。經上述分析，同時考慮到營利性醫療機構在合作當中的風險合規問題，故我們建議：
（一）選擇品牌、技術、管理上有經驗且具備資歷的民辦醫院或醫療管理公司作為托管合作對象；
（二）在托管協議的約定上，應旨在設立“共同管理”的合作關系，依據各自資歷優勢對醫院進行不同層面上的管理，避免因托管后由托管方全面管理、自負盈虧而導致被認定為“資質出借”或“經營承包”；
（三）合作雙方在醫院經營、人事管理等事項上進行實質性合作，同時厘清合作當中權、責、利，保持托管合作協議條款一定程度的平衡性。
注 釋
① 董建軍.醫院托管中的管理探索與實踐[J].中國保健營養,2013,23(3):1515.
⑦《威信現代醫院、凱里誠濟醫院合同糾紛二審民事判決書》（2017）黔26民終1559號
⑧ 人民網http://fj.people.com.cn/n/2015/1201/c350391-27215144.html該意見也指出公立醫院應重點對口支援社會資本舉辦非營利性的基本醫療醫院、緊缺專科醫院、康復與護理醫院。
http://zndxb.cuepa.cn/show_more.php?tkey=&bkey=&doc_id=585468
⑩《公立醫院托管的四重困境》，健客網https://www.jianke.com/xwpd/1893491.html
? 存在自然人案例，但大多數自然人托管醫療機構為診所、醫療科室及小規模醫院，非本文關注對象。
?《威信現代醫院、凱里誠濟醫院合同糾紛二審民事判決書》（2017）黔26民終1559號
? 樹蘭醫療 http://www.shulanhealth.com/page125
? 仁濟醫療 http://www.renji-med.cn/
?《蔡廣清與楊秀文居間合同糾紛二審民事判決書》 (2015)三中民(商)終字第12011號
?《中國人民解放軍第五七一八工廠與桂林市仁愛投資管理有限公司合同糾紛二審民事判決書》 (2016)桂03民終2096號
?《深圳市創新高醫院投資管理有限公司、廣州豐國醫院有限公司合同糾紛二審民事判決書》(2019)粵01民終18990號
?《廣州威杰生物科技股份有限公司與常德市紅十字會中心醫院合同糾紛二審民事判決書》(2018)湘07民終1799號
?《東莞市康奧醫院投資管理有限公司與廣州豐國醫院、廣州豐國醫院有限公司、樊煒煒、潘麗合同糾紛二審民事判決書》(2016)粵01民終9616號
?《廣州豐國醫院、廣州華元偉業醫療管理有限公司合同糾紛二審民事判決書》(2017)粵01民終17524號
?《摞瀾醫療美容醫院股份有限公司、深圳市恒美投資有限公司醫療服務合同糾紛二審民事判決書》(2017)湘01民終8829號
?《青縣人民醫院申請撤銷仲裁裁決特別程序民事裁定書》（2017）冀09民特3號
?《鳳凰醫療集團有限公司香港聯交所全球發售招股說明書》（2013年11月18日）
? 1.《宜良宜康醫院與游友通確認合同無效糾紛一審民事判決書》（2015）宜民初字第173號
2.《深圳市創新高醫院投資管理有限公司、廣州豐國醫院有限公司合同糾紛二審民事判決書》(2019)粵01民終18990號
3.《林玉其與北京京華友好醫院有限公司合同糾紛二審民事判決書》(2019)京01民終4918號
?《威信現代醫院、凱里誠濟醫院合同糾紛二審民事判決書》(2017)黔26民終1559號
?《中國人民解放軍第五七一八工廠與桂林市仁愛投資管理有限公司合同糾紛二審民事判決書》(2016)桂03民終2096號
