行為保全措施，系司法實務中為保障申請人(或原告)利益，在權利人面對緊迫且可能造成難以彌補的損害時，采用的一種重要的救濟手段。正確適用該措施，不僅有利于保障權利人及時將正在發生或即將發生的侵害行為扼殺在萌芽中，防微杜漸，也為被申請人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救濟途徑，具有重要的理論意義和實踐價值。

對于專業律師而言，申請財產保全已經是輕車熟路的工作。但關于行為保全，相信大多數律師同仁（除了知識產權領域的小伙伴）還是相對陌生的知識領域，除個別專業法院外，大多法院也鮮有先例可循。筆者此前有幸參與了一起知名游戲的行為保全申請案件，對申請禁令的程序和要求有所研究，現把本人對于“行為保全”的粗淺認知分享如下：

一、典型案例操作分享

A公司和W公司同為知名網絡游戲CQ的著作權共有權人。2001年—2017年期間，W公司均授權A公司代其行使在中國大陸的著作權人的一切權利，并同意A公司將該款游戲獨家授權S公司在中國進行改編和運營。S公司通過巨大和艱辛的努力，培育了CQ游戲良好的業界口碑及巨大的商業價值，使其成為中國大陸市場上游戲運營時間最長且玩家市場最為火爆的網絡游戲之一，A公司和W公司亦從中獲取了不菲的許可費用和市場分成。

但令人遺憾的是，W公司見利忘義，在看到CQ游戲巨大的市場價值后，便不滿足原有授權協議中S公司分配的利益份額，未經與A公司協商，便私自對外授權牟取更大市場份額。同時，W公司為逃避法律制裁，通過公司分立的形式，將其享有的CQ游戲的著作權轉移到IP公司名下，由IP公司繼續對外單方授權第三方行使CQ游戲的相關權利牟取暴利。

為全面制止W公司和IP公司的侵權行為，筆者代理A公司向Y市中院申請訴前行為保全禁令，請求法院禁止W公司和IP公司繼續向第三方進行涉及CQ游戲的改編權授權。

Y市中院經審查后認為，W公司、IP公司應尊重A公司作為CQ游戲共同著作權人的合法權利，若未經協商即向第三方授權CQ游戲改編權的授權，涉嫌侵害A公司作為共同著作權人的合法權利，故作出訴前行為禁令，要求W公司、IP公司等公司立即停止在中國大陸地區向第三方進行涉及網絡游戲CQ改編權的授權。

該訴前禁令裁定作出后，W公司、IP公司等公司隨即向法院提出復議申請，但法院審理后認為，W公司授權A公司一定期限內不可撤銷地行使CQ游戲的所有著作權權利，能讓A公司在對外行使著作權的時候有穩定的期待，進而激勵其積極的開拓市場。證據亦表明該授權是經過雙方慎重衡量的，可以相信是為實現著作權共有人的最大化利益的，符合經濟理性的基本準則。如動搖共同著作權人對授予A公司行使CQ游戲共同著作權人的一切權利的內容和范圍，既可能與A公司已開展的對外授權產生沖突，也沒有理由相信分別開展授權更有利于作品整體著作權利益。故法院作出復議裁定，依法駁回了W公司和IP公司的復議申請，維持了此前的訴求行為保全禁令。

二、行為保全的法律依據

同財產保全類似，行為保全也分為訴前行為保全和訴訟中行為保全兩類。2012年，我國在新修訂的《民事訴訟法》第一百條、一百零一條增設了“行為保全”措施，第一次在程序法層面確認了行為保全措施，并且將其擴大至與侵權相關的民事訴訟領域，如環境污染、家暴人身保護、知識產權領域等。

2018年12月12日，針對知識產權領域的行為保全申請和裁判的相關問題，最高院發布了《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《行為保全規定》）發布，該規定是在總結知識產權糾紛案件審查經驗和借鑒國外成熟制度的基礎上，規范調整所有因知識產權糾紛引發的行為保全案件。至此，我國訴前行為保全措施擁有了較為成熟和完整的裁判機制。

三、知識產權行為保全的程序要求

（一）申請行為保全的條件 

根據前述法律規定，知識產權行為保全的申請條件為：有正在或者即將實施侵犯知識產權的行為，不及時制止將會受到難以彌補的損害。對于訴前行為保全，還需要考慮“情況緊急”。行為保全措施的申請人包括知識產權權利人、利害關系人等。

（二）行為保全禁令的管轄 

申請訴前行為保全，應當向被申請人住所地具有相應知識產權糾紛管轄權的人民法院或者對案件具有管轄權的人民法院提出。

申請訴訟中行為保全，應當向審理該案件的法院提出。

（三）行為保全審查標準 

1.是否屬于“情況緊急”

（1）申請人的商業秘密即將被非法披露。比如，諾華（中國）生物醫學研究有限公司訴賀某侵害商業秘密糾紛案件中，法院以商業秘密已經脫離申請人控制范圍為由作出行為保全裁定，責令賀某不得披露、使用或允許他人使用“申請人商業秘密文件列表”所列的879個文件。

（2）申請人的發表權、隱私權等人身權利即將受到侵害。比如，楊季康申請責令停止拍賣錢鐘書書信手稿一案中，楊季康以公開拍賣的行為會侵犯著作權人的發表權與隱私權為由，請求法院責令中貿圣佳公司及李國強立即停止公開拍賣、公開展覽、公開宣傳楊季康享有著作權的錢鐘書的書信手稿。

（3）訴爭的知識產權即將被非法處分。在知識產權權利歸屬尚未確定時，貿然處分可能會使權利人遭受巨大損害，因此保全具有緊迫性。

（4）申請人的知識產權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害。展銷會具有時效性、公開性，在展銷會上，侵犯權利人的知識產權會帶來巨大影響并且不利于權利人后續維權，因此可以判定為情況緊急。

（5）時效性較強的熱播節目正在或者即將受到侵害。比如，在浙江唐德影視股份有限公司與上海燦星文化傳播有限公司知識產權糾紛一案中，唐德影視向北京知識產權法院申請訴前禁令，請求法院責令被申請人立即停止在歌唱比賽選秀節目的宣傳、推廣、海選、節目制作、播出時使用包含“中國好聲音”“the voice of China”名稱。因為該節目一旦播出，大規模的傳播和擴散將侵犯唐德公司享有的商標獨占許可使用權，導致相關公眾對好聲音歌唱選秀節目的來源產生混淆誤認，增加唐德公司的維權成本和維權難度。

（6）其他情況緊急的情形。

2.申請人是否具備穩定的權利基礎

法院審查申請人的請求是否有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定。在我國，勝訴可能性的程度達到優勢可能性即可，并不要求可能性逼近確定性。否則，過高的標準將導致訴前、訴中行為保全形同虛設?！缎袨楸Ｈ幎ā返诎藯l規定了知識產權穩定性的判斷，所涉權利類型，是否具有權屬爭議等方面都需要綜合考量。對于實用新型、外觀設計專利權類沒有經過實質審查的權利類型，法院要求申請人提交由國務院專利行政部門作出的檢索報告、專利評價報告或者復審委員會維持專利權有效的決定。

3.侵權行為是否會導致難以彌補的損害或裁判文書無法執行

“難以彌補的損害”的情形包括被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害；被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少或者對申請人造成其他難以彌補的損害等。比如，在廣州醫藥集團有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司的知識產權糾紛中，廣藥集團多次申請責令廣東加多寶不得使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”等虛假宣傳廣告語。

4.采取禁令的利弊衡量

法院需要考慮責令停止侵權行為與防止權利濫用、保護社會公共利益之間的平衡。首先，考慮采取保全禁令給被申請人帶來的損失是否超過不采取保全禁令給申請人帶來的損失；其次，法院作出行為保全措施要考慮其是否影響公共健康、環境保護以及其他公共利益。

5.申請人是否提供了足夠的擔保

《行為保全規定》第十一條第一款規定，申請人申請保全的，應當依法提供擔保。因此，針對知識產權的行為保全措施，不論是訴前還是訴中，申請人均應當提供擔保。“申請人提供的擔保數額，應當相當于被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失，包括責令停止侵權行為所涉產品的銷售收益、保管費用等合理損失。”

（四）作出裁定的時間 

根據上述法律規定，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行，且復議期間不影響裁定的執行。

四、行為保全被申請人的救濟途徑

（一）復議程序 

《民訴法解釋》第一百七十一條及《知識產權糾紛行為保全的規定》第十四條規定，當事人可以自收到行為保全裁定書之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院應當在收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。

一般而言，行為保全的復議應當開庭審理，法院對于雙方提交的證據會非常審慎和仔細地研讀，在不影響后續審判的基礎上，力求作出較為穩妥和公正的裁決。

（二）申請反擔保解除行為保全 

人民法院采取的行為保全措施一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外。行為保全制度旨在預防性停止侵權人對權利人造成的損失，一般性提供反擔保無法解除保全措施，但法院為了平衡雙方利益或維護公共利益，有可能會協調雙方接受反擔保而解除保全，避免損失擴大。

五、行為保全的懲戒措施

雖然行為保全禁令并非最終的生效判決，但一經作出即發生效力，且效力一般可以維持到最終生效判決作出之日。因此，如拒不執行行為保全禁令，同樣會引發妨害民事訴訟的違法責任，甚至是拒不執行判決裁定罪的刑事責任。

《知識產權糾紛行為保全的規定》第十五條規定：“人民法院采取行為保全的方法和措施，依照執行程序相關規定辦理。”因此，當事人拒不執行行為保全措施的，適用現行民事訴訟法第十章對妨害民事訴訟中的強制措施相關規定。對被申請人拒不執行法院作出的行為保全裁定的，直接適用拒不協助或履行法院裁定的規定。人民法院可以采取民事強制措施，罰款、拘留，構成犯罪的，應當追究其刑事責任。

（作者：肖東）