摘 要：生活安寧一直都作為人們精神生活的追求目標，隨著社會和科技的不斷進步和發展，人們對內心精神世界安寧的追求也越來越注重，垃圾短信的泛濫已成為人們生活的日常，關于垃圾短信如何規制問題也越來越重要。本文擬以一個真實案例為切入點，就此問題進行探討，以期對司法實踐有所助益。

關鍵詞：濫發短信 安寧權 格式條款

一、問題的提出

銀行短信服務本是人們日常生活中不可缺少的部分，但是愈演愈烈的短信騷擾又讓人不堪其擾。2014年，上海就發生了這樣一個案例：劉某系工商銀行上海市分行（下稱工行）的持卡用戶。劉某在持卡期間，定期收到工行以“95588”的專用短號發送的關于使用工行牡丹卡將享受特惠或獲贈禮品的各種短信信息。劉某為此先后三次向“95588”回復短信，要求開戶行停止發送商業信息，但均被工行“95588”短信平臺回復告知，“如反映的問題仍未解決，請撥打銀行服務熱線或前往營業網點進行反映”。此后，劉某仍不時收到類似短信，遂提起本案訴訟，以銀行使用專用短號發送商業性信息屬濫用公眾對銀行專用短號的信任謀取商業利益，且經其三次通知卻仍置若罔聞，侵權情節惡劣為由，請求法院判令工行停止侵害向其發送商業信息、向其賠禮道歉并賠償精神損害50,000元。一審法院認為手機號碼作為個人信息應屬一般人格權的保護范圍，本案中，工行超出合理限度，利用掌握的客戶手機號碼向客戶發送商業性信息，客觀上滋擾了客戶正常的生活安寧，構成對客戶一般人格權的侵害，故劉某要求工行停止侵害且賠禮道歉于法有據，應予支持。但因工行的行為并未造成劉某生活上嚴重的不安寧繼而造成其嚴重的精神痛苦，故對劉某要求工行賠償其精神損失的訴請，一審未予支持。

通過對本案的分析，筆者認為本案要解決的問題主要有三：一、劉某與銀行之間簽訂的信用卡領用合約中關于“持卡人同意發卡機構通過短信和電郵方式向其發送與牡丹信用卡有關的信息”條款的效力。二、銀行發送商業廣告的行為能否構成侵權？若侵權，侵犯何種權利？三、法院應如何進行判決？

二、格式條款有效

（一）格式條款概述 

格式條款并非我國法律本土產物，最早可追溯到19世紀初期西方資本主義工商業比較發達時期，工廠商人與工人之間的交易開始出現類似合同的文件，這些文件中的大部分內容是重復的，可以反復適用雙方交易。格式條款最早出現于銀行保險業和交通運輸業，這些行業都具有服務對象不特定的特點，后來格式條款慢慢適用于各個領域。

格式條款在德國被稱為一般交易條款或一般契約條款，日本則稱其為普通契約條款，我國臺灣地區稱其為定式契約或定型化契約。① 目前我國并沒有統一稱謂，一般將其稱為格式條款。學者王利明將其解釋為“由一方當事人為避免反復使用而事先制定的，并為不特定的第三人所接受的，在訂立合同時未與對方當事人協商的條款。” ② 我國《合同法》中將其解釋為“當事人為方便重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方當事人進行協商的條款”。③

綜上，格式條款有以下特點：第一，格式條款是由合同一方當事人為反復適用而預先設定，不以雙方當事人協商為基礎；第二，格式條款適用對象為不特定當事人，即制定條款方特定，而接受該條款方不特定；第三，格式條款內容具有穩定性，不因相對人不同而有所不同；第四，格式條款的制定者一般在合同訂立過程中處于強勢地位，相對人處于弱勢地位。在實踐中，格式條款的相對人往往只有選擇是否接受的權利，而沒有討價還價的權利。

本案中，銀行與劉某之間的開卡合約中“持卡人同意發卡機構通過短信和電郵方式向其發送與牡丹信用卡有關的信息”的條款是由銀行事先制定的，并未與劉某進行協商，也符合上述格式條款的特征，因此該條款應當屬于格式條款。

（二）條款效力 

多數國家都規定了關于格式條款的黑名單，如《德國民法典》第309條、《意大利民法典》第1341條、《韓國約款規制法》第7條、第9條。法院在審判案件時，對于列入黑名單的格式條款，一律認定其無效，沒有自由裁量權。各國列入格式條款黑名單的內容也不盡相同，大多數都是關于格式條款制定方的免責條款，無理由單方解除合同條款，無正當理由保留權利的條款，對格式條款接受者的違約行為規定過高的違約金的條款等。

我國法律對此也做出了相關規定，即規定了格式條款有《合同法》第52、53條規定 ④ 的情形，或者格式條款的提供方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。在本案中，銀行與劉某簽訂的牡丹信用卡章程和領用合約是雙方當事人真實意思表示，并沒有法律規定的無效情形，也沒有能夠認定為我國法律中關于格式條款黑名單的相關規定的內容，因此，筆者認為本案中“持卡人同意發卡機構通過短信和電郵方式向其發送與牡丹信用卡有關的信息”的條款應當具有效力。

三、隱私權與安寧權之辯

就發送商業短消息侵犯何種權利的問題，在實務中也產生了多種聲音。黃榮楠教授認為垃圾短信既侵犯公民隱私權，又侵犯公民個人生活安寧權。⑤ 而本案的一審法官認為侵犯劉某的一般人格權，本案二審法官則認為本案應當認定銀行侵犯其隱私權。

（一）隱私權之辯 

關于隱私權的概念，學說和司法實踐中主要有如下觀點：

第一，獨處權說。⑥ 該說認為隱私權是一種個人享有的得以獨處并不受打擾的權利。在該種觀點下，個人的保密信息不得無理由公開，私人領域不得受侵犯。該說總結了各種不同表現形式的隱私權的共同點——獨處不受打擾的權利。這一理論在美國司法實踐中也被廣泛地用來界定新型隱私權的內容。

第二，親密關系說。⑦ 該說將公眾生活與私人生活進行了區分，并對私人生活中的親密關系加以保障，使其不受他人侵犯。該說認為隱私權即人與人之間的某種親密關系，將人際交往包含在隱私權中。

第三，私生活自由說。⑧ 該說認為隱私權是個人支配其私人生活的一種自由，其實質是個人對于私人事務的自我決定權利，得以自我決定是否隱瞞或披露自己隱私的權利。該說是對獨處說的另一種詮釋方式，個人得以支配其私人生活的自由不受他人侵犯其獨處的權利。

第四，私生活安寧與信息秘密結合說。⑨ 該說認為隱私權是指自然人享有的生活安寧與信息秘密受到法律保護，不得被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。

第五，一般人格權說。 ⑩ 該說認為隱私權是保護人格尊嚴和保障公民行為自由的一般人格權。其與德國法上的一般人格權功能相似。美國的法律體系中雖然沒有一般人格權的概念，但是其對隱私權的處理方式與此類似，其保護內容既包括私人領域侵入、個人信息泄漏等傳統的隱私權內容，也包括生育自主、教育、姓名肖像等諸多與人格發展相關的內容。

第六，信息支配說。? 該說認為隱私權是指個人信息秘密不得被他人傳播、公開或披露，且個人得以自主決定如何處置其個人信息秘密的權利。

筆者認為：獨處說過于抽象，自提出以來就一直受到學者的質疑，認為其對于隱私權范圍的確定毫無助益，其對隱私權的構成要件及與其他權利區別的理解亦不甚充分；親密關系說從獨處說的反面進行詮釋，該說對于理解隱私權的內涵有所助益，但對于明確隱私權的內涵和范圍過于籠統，且其區分的個人私密關系也是建立在將生活區分為社會領域和私人領域的生活，更類似于私人領域說；私生活自由說認為隱私權包括私人信息、活動和領域，但三者的區分較為模糊，如私人活動和私人領域往往交織在一起，私人活動也往往在私人領域中開展，對隱私權范圍的明確是有疑義的，私生活安寧和信息秘密說存在同樣的問題，除此之外，私生活的安寧很難與相鄰關系中的不可量物的侵害行為進行區別，如鄰居開私人聚會，其喧嘩聲對隔壁居民的安寧造成侵害，據此分類，該情形也應當構成對隱私權的侵犯，但是無論是英美法系還是大陸法系國家中，此種行為都是以相鄰關系上的損害進行規制；一般人格權說是一種對法例的概括而非對隱私權概念的界定，二者只有功能上的相似，以一般人格權來定義隱私權無助于理解隱私權的內涵和范圍界定。信息支配說的優點在于既抓住了隱私權的共性特點，又能夠克服獨處權的泛泛而談，對隱私權的范圍界定十分清晰，即自然人的私人信息。綜上，筆者認為信息支配說最為合理。

在本案中，就信息支配說的觀點，銀行濫發商業短消息的行為未將劉某的個人信息秘密進行傳播、公開或披露，也未侵犯劉某自主決定如何處置其個人信息秘密的權利，因此，不應當認定銀行的行為侵害了劉某的隱私權。

（二）安寧權之辯 

《辭海》中認為“安寧”有兩種含義，一種是指外部秩序正常的安定秩序狀態；另一種是內心的安定、寧靜。在理論界，學者對該種權利的稱謂也有著不同的主張。有主張“安寧權” ? “相鄰安寧權” ? “精神安寧權” ? “私人生活安寧權” ? 等稱謂，但正如有學者所說，我國學界多將此種權利稱為“生活安寧權” ? 。“安寧權”含義過于寬泛，不利于權利主體的界定；“精神安寧權”與“相鄰安寧權”范圍過于狹窄，僅各自反映“安寧”的外部環境與內心世界兩個狀態，不利于表達安寧權的真正含義；“私人生活安寧權”實質上與安寧權并無不同；“生活安寧權”包括自然人在日常生活中所需的個體自由、個人空間和保證內心精神世界安寧的秩序利益，以及不需借助特定環境就能獲得內心安寧的精神利益，既包含了自然人所需的外部生活環境的平靜，又包括了內心世界的安寧。綜上，筆者認為“安寧權”應當表述為“生活安寧權”。

1. 生活安寧權的要素
通過前文所述，筆者認為，生活安寧權是指自然人所享有的私人生活空間不受他人非法侵擾，并保持其內心世界安寧狀態的一項具體人格權。主要有以下三個要素：

（1）主體

人格權保護的最主要對象是自然人，生活安寧權亦是如此，其基于自然人的心理活動及私生活空間產生，其主體當然為自然人。

（2）客體

對此問題，理論界有諸多觀點，如“人格說”“人的身體等多元說”“倫理價值說”等 ? 。筆者贊同人格利益說，該學說將人格利益作為人格權的客體，因此，生活安寧權的客體即為生活安寧利益。前文以論述生活安寧利益主要包括兩個層面：個人私生活秩序的安穩狀態的維持和個人心理狀態的保持，這兩個層面涵蓋了人們日常生活中工作、學習、社會交往等一切事務，他人對任一事務的不當介入都可能造成對權利主體平穩生活秩序的破壞，進而侵犯生活安寧利益。由于生活安寧利益與其他人格利益，尤其是隱私利益存在很多相似之處，而其他人格利益被侵犯時往往連帶導致生活安寧利益被侵害，如個人隱私被非法曝光或個人名譽被他人詆毀時，個人的外部生活秩序和內心的安寧狀態勢必會同時遭到侵犯，這樣導致很多學者將生活安寧權作為隱私權的一部分看待而并非將其作為一項具體的人格權；但是若仔細比較生活安寧權與隱私權的客體，就會發現二者并非是包含與被包含的關系，界限是十分清晰的。隱私權的客體是隱私利益，指私人的秘密不受非法披露和公開；生活安寧利益如前文所述，包括安穩的生活秩序不被侵犯和平靜的心理狀態不被影響。二者側重點不同，一個側重私密，一個側重秩序。而對于其他人格利益被侵犯是連帶導致生活安寧利益被侵害的問題，實際上屬于二者發生的權利競合問題，應當運用權利競合的理論進行解決。

（3）內容

人格權的內容即指其效力，分為積極權能和消極權能兩個層面。? 生活安寧權的內容蘊含在積極權能和消極權能之中，其積極權能體現在權利主體對于生活安寧利益的支配和吸納，可以體現在他可以在法律范圍內利用、控制、處置自己所享有的生活安寧利益，也體現了生活安寧權的絕對性。消極權能則體現在權利主體可以對抗任何不特定人對自己所享有的生活安寧利益的非法侵犯，并當非法侵害發生時，得以主張加害人承擔相應的侵權責任。

2. 生活安寧權的特征

生活安寧權是對自然人私人生活安穩秩序的維護，進而滿足其精神自由的需求的權利。其主要特征包括以下四個方面：

（1）主體的特定性

生活安寧利益源于自然人私人生活安定秩序以及精神安寧狀態的維護，盡管隨著人格權理論以及相關立法的不斷發展，法人已被擬制成為人格權的主體，享有一定的人格權，但由于其本身并不具有精神屬性，也不具備精神活動的能力，不能作為生活安寧權這一具體人格權的適格主體。因此，生活安寧權只能由自然人享有，不能由法人享有。

（2）內容的廣泛性

由于生活安寧權涵蓋了自然人私生活領域的各個方面，隨著社會的發展、科學的進步、個人生活方式的多樣化，其內容也必然不斷擴大。同時，生活安寧利益也與個人生活的習慣、區域、文化傳統及個人的心理承受能力等因素相關，因而對于侵犯自然人生活安寧利益行為的評價標準往往難以量化統一，通常需要根據理性人的客觀標準或者社會風俗習慣等因素綜合考量。

（3）對世性和支配性

生活安寧權作為一種絕對權，具有對世性，權利主體以外的任何人都是其義務主體，不得非法干預權利主體安穩的生活秩序以及寧靜的心理狀態。享有生活安寧權的主體有權決定個人私生活秩序的安穩狀態，其可以根據自身的需要，調整私生活的狀態及心理狀態的標準。如，大量的廣告信息可以視為對于生活安寧權主體的侵擾行為，但當個人對于某類廣告產生需求，則該類廣告的推送行為便不構成對于個人生活安寧權的侵擾。

（4）可克減性

可克減性是指處于維護公共利益或者公序良俗的目的應當對于生活安寧權進行一定的限制。 ? 如上所述，現代社會中生活安寧權的內容不斷擴張，導致其判斷標準難以列舉和量化，容易造成權利的濫用。法律基于個體自由與安全的價值追求，提出對生活安寧利益的保護，也要同時考慮社會公共利益，對個人生活安寧權作出一定的限制。生活安寧權是一種絕對權，但其仍具有一定的相對性。享有生活安寧權的自然人都需要承擔不能對他人的生活安寧權產生侵擾的容忍義務。

3.關于本案

公民所享有的不受他人濫發信息的權益，符合“生活安寧權”的三個要素，又符合“生活安寧權”的幾點特征。在本案中，銀行向劉某發送商業廣告的行為侵犯了劉某私人空間不受他人侵擾的權利，因此筆者認為，本案中銀行向劉某濫發商業信息的行為侵犯了劉某的“生活安寧權”。

四、裁判意見

（一）侵權行為

生活安寧權屬于人格權的一種，是天然權利，銀行客戶應當然享有。本文通過以上論述，可得出結論：銀行的行為侵犯了劉某的生活安寧權。

（二）判例佐證

2001年，江蘇省無錫市郊區人民法院就做出一項判決。案情如下：沈某于夜間頻繁向李某撥打騷擾電話，嚴重滋擾了其正常生活。由于沈某騷擾，使李某精神不佳，導致其騎車時不慎摔倒，遂訴至法院要求沈某賠償相應損失。關于本案，法院審理認為，沈某對李某長期的電話騷擾，侵擾了其所享有的生活安寧的權利，應承擔民事責任。遂認定沈某構成侵權，判決其賠償李某相應損失。

2005年年初，李某經常接到陌生人打來的投訴X超市的電話，其與家人深受困擾，后經李某與X超市核實，是由于X超市的疏忽，誤將超市的投訴電話寫成李某電話，并印在購物小票上公之于眾，后李某與X超市交涉未果，遂訴至法院，該案在法庭的主持下最終調解結案。該案主審法官認為本案原告被侵犯的權利就是“生活安寧權”，應當受到法律的保護。

上述兩個案例雖然略有不同，但是其本質都是自然人受到電話騷擾，請求賠償，最終法院也都支持了其請求。本案中雖然是商業短消息，但是其同樣也對劉某的私人生活進行了干擾。而有觀點認為銀行所發送的商業短消息屬于為客戶提供的福利而不應當認定為騷擾信息，筆者實在不能贊同此觀點。本案中銀行發送的商業短消息很明顯是以營利為目的，雖然對部分用戶來說，其所發送的類似優惠信息十分有價值，但對于不需要此類優惠信息的用戶來說，此類短消息就是一種負擔，不能因大部分人不在意此類事件便對于少數人不予保護。

（三）法律依據

從我國民法通則民事權利范圍的規定來看，本案所侵害之權利在法律中沒有明確的界定，但是我國法律卻對類似行為進行了規制。《消費者權益保護法》中規定：經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息。《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》中第7條規定：任何組織和個人未經電子信息接受者同意或者請求，或者電子信息接受者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發送商業性電子信息。從上述兩條規定可知：我國法律規定不得向消費者濫發商業短消息。本案中，銀行在劉某明確拒絕的情況下，依然向其發送商業短消息的行為違反法律規定。

（四）判決結論

同過上述分析可以得出結論：銀行的行為構成對劉某的侵權，侵犯了其生活安寧權；在法律規定中也能找到相關規定。但是本案中，銀行一年向劉某發送短消息約30條，尚不能對劉某的生活造成嚴重的侵擾，也未對劉某的精神造成損害，因此筆者認為不應當支持其精神損害賠償的訴請。筆者認為，一審法院判決銀行停止侵害、賠禮道歉于法有據。

五、結語

隨著社會的發展與進步，人類對生活品質和生活環境的要求也越來越高，社會對公民安寧權的關注也越來越多。垃圾短信的現象已經十分普遍，本案作為全國首例由于銀行向持卡用戶發送商業促銷短信而為由的案例，頗具爭議，十分具有代表性。筆者通過分析得出相應結論。在此，筆者不希望類似案件的不斷發生，而是希望銀行能夠在今后的業務開展中盡善盡美。其實，本案發生的爭執只需銀行在發送類似商業短消息時，后面加一句“如不需要此類業務，請回復XXX”即可。

 注  釋 

① 姜曉宇：《淺議格式合同》，《法制博覽(中旬刊)》，2012 第 9 期，第 15 頁。

② 王利明：《〈合同法〉格式條款規定的評析》，《政法論壇》，1999 年第 6 期，第 24 頁。

③《合同法》第三十九條第二款規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

④《合同法》第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
《合同法》第五十三條規定：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

⑤ 黃榮楠：《垃圾短信侵犯隱私權與安寧權》，載于《檢查風云》2008年第10期，第64頁。

⑥ See Samuel Warren & Louis D. Brandeis, the Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 193 (1890).

⑦ [美]阿麗塔•L•艾倫等著：《美國隱私法：判例、學說和立法》，法制出版社2004年版，第13頁。

⑧ Michael Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London, Butterworth, 2001, p.56.

⑨ 張新寶著：《隱私權的法律保護》（第二版），群眾出版社2004年版，第12頁。

⑩ 張民安著：《無形人格侵權責任研究》，北京大學出版社2012年版，第512頁。

? 李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2011年版，第526頁。

? 莫嘵燕：《論安寧權——從“短信騷擾”談起》，載于《西安財經學院學報》2003年第8期，第58頁。

? 劉慶輝：《相鄰安寧權》，載于《廣西學院學報》206年第3期，第87頁。

? 胡文華：《安寧權法律地位探究》，載于《河北法學》2011年第2期，第93頁；李林啟：《論發展著的人格權》，載于《湖南科技大學學報(社會科學版)》2012年第3期，第80頁。

? 周晶晶：《私生活安寧權保護的現實困境》，載于《中國——東盟博覽》2011年第8期，第52頁。

? 王春業，朱微微，陳深：《權利視角下的“人肉搜索”》，載于《淮北煤炭師范學院學報(哲學社會科學版)》2009年第8期，第28頁；馬特，袁雪石：《人格權法教程》，北京中國人民大學出版社2007年版，第201頁；李運楊，張小范：《圾短信的違法性分析及防控措施研究》，載于《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第7期，第72頁；林小勇：《云服務下信息用戶隱私權保護》，載于《圖書館學研究(理論版)》2010年第7期，第99頁。

? 王利明：《人格權法研究》，中國人民法學出版社2012年版，第37頁。

? 王利明：《人格權法研究》，中國人民法學出版社2012年版，第39頁。

? 王利明：《人格權法研究》，中國人民法學出版社2012年版，第505頁。

（作者：趙晨）