摘要：界定清楚公司發(fā)起人，是正確處理公司設(shè)立糾紛與發(fā)起人責(zé)任糾紛的前提與基礎(chǔ)。本節(jié)主要包括發(fā)起人的法定條件、發(fā)起人資格的特殊限制、發(fā)起人之間、發(fā)起人與股東之間關(guān)系、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程關(guān)系等內(nèi)容。

一、公司發(fā)起人界定

（一）發(fā)起人應(yīng)具備的條件 

一般情況下，發(fā)起人是指簽訂設(shè)立公司協(xié)議，履行設(shè)立公司的職責(zé)并向公司認(rèn)繳出資的人。在《公司法》股份有限公司的設(shè)立章節(jié)中，有關(guān)于發(fā)起人的規(guī)定，而在有限責(zé)任公司中，則沒有發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。”依據(jù)上述規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)同時(shí)具備以下條件：

第一，發(fā)起人是為設(shè)立公司而簽署公司章程的人。公司章程是公司自治規(guī)則，是公司設(shè)立的必備法律文件。經(jīng)依法制定的公司章程，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。公司章程的制定包括起草、討論、協(xié)商、簽署等多個(gè)環(huán)節(jié)，只有簽署公司章程的人，才能對(duì)公司章程的制定和通過具有實(shí)質(zhì)性影響。因此，只有公司章程的簽署人，才是發(fā)起人。需要注意的是，在股份有限公司中，《公司法》第76條規(guī)定“發(fā)起人制訂公司章程”，而依據(jù)《公司法》第23條“股東共同制定公司章程”，由此可見，盡管在有限責(zé)任公司中，《公司法》沒有使用“發(fā)起人”的概念，而是使用“股東”一詞，但二者均具有制定公司章程的法定義務(wù)。因此，《公司法司法解釋（三）》第1條所界定的發(fā)起人，應(yīng)包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。

第二，發(fā)起人是向公司認(rèn)購出資或股份的人。2013年，我國《公司法》將公司注冊(cè)資本制度由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，公司注冊(cè)資本不需要實(shí)繳，只需進(jìn)行認(rèn)購。因此，只要有認(rèn)購出資的行為，無論是否已經(jīng)實(shí)際繳納出資，均可認(rèn)定為公司發(fā)起人。

第三，發(fā)起人是履行公司設(shè)立職責(zé)的人。設(shè)立公司的活動(dòng)包括簽訂發(fā)起人協(xié)議、安排募集股份、認(rèn)購出資、制定公司章程、選舉董事及監(jiān)事、向主管機(jī)關(guān)報(bào)送登記資料等。履行設(shè)立公司的職責(zé)，無需發(fā)起人親自參與，發(fā)起人可以授權(quán)其他發(fā)起人代表自己從事公司設(shè)立的籌備活動(dòng)，但不論發(fā)起人是否參與具體的籌辦事務(wù)，都需對(duì)公司設(shè)立行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

最后，需要進(jìn)一步說明的是，上述三個(gè)條件是構(gòu)成發(fā)起人的法定條件，依據(jù)《公司法》追究發(fā)起人的法律責(zé)任時(shí)，該發(fā)起人應(yīng)同時(shí)具備以上三個(gè)條件。

（二）發(fā)起人資格的特殊限制 

發(fā)起人的資格，是指《公司法》對(duì)發(fā)起人的行為能力、身份、國籍、住所等所作的規(guī)定。各國對(duì)發(fā)起人資格的規(guī)定寬嚴(yán)不一。依據(jù)我國《公司法》規(guī)定，自然人與法人，甚至合伙企業(yè)均可以作為發(fā)起人。第一，作為自然人的發(fā)起人，必須是具有完全民事行為能力的人，無民事行為能力或者限制民事行為能力的人不能作為發(fā)起人。法律禁止設(shè)立公司的自然人不得成為發(fā)起人。比如公務(wù)員、檢察官、法官等不得成為公司發(fā)起人。第二，對(duì)發(fā)起人國籍、住所提出要求或者限制，比如《公司法》第78條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。”第三，法人作為發(fā)起人和股東應(yīng)當(dāng)是法律允許的法人。我國法律禁止機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人作為設(shè)立公司的發(fā)起人，但經(jīng)國家授權(quán)的國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)作為發(fā)起人參與特定公司設(shè)立的除外。

（三）發(fā)起人之間的關(guān)系 

各發(fā)起人為達(dá)到一起設(shè)立公司的目的，從事簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程活動(dòng)，其行為屬于共同民事行為，簽訂的發(fā)起人協(xié)議從性質(zhì)上屬于民法的合伙合同。因此，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系，每個(gè)發(fā)起人均是合伙中的成員。當(dāng)公司不能成立時(shí)，對(duì)公司設(shè)立行為造成的后果，發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）發(fā)起人與股東之間的關(guān)系 

第一，二者的含義有差異。發(fā)起人是指參加訂立發(fā)起協(xié)議、提出設(shè)立公司的申請(qǐng)、認(rèn)購公司出資或股份并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人為了實(shí)現(xiàn)設(shè)立公司的目的，通過簽訂設(shè)立公司的協(xié)議結(jié)合在一起，發(fā)起人受發(fā)起協(xié)議的約束，在公司成立后，具有股東身份。股東是對(duì)公司投資或基于其他的合法原因而持有公司資本的一定份額并享有股東權(quán)利的主體。投資人通過認(rèn)購公司的出資或股份獲得股東資格，包括發(fā)起人的認(rèn)購、發(fā)起人以外人的認(rèn)購和公司成立后投資人對(duì)公司新增資本的認(rèn)購及受讓股份等方式取得。

第二，二者的身份不完全一致。發(fā)起人是股東，股東不一定是發(fā)起人。發(fā)起人作為公司的出資人，在公司成立后自然成為發(fā)起人股東，公司法沒有限制股東必須具備發(fā)起人身份。股東不以發(fā)起人為限，在設(shè)立階段和公司成立后認(rèn)購、受讓公司出資或股份的人都可以成為股東。

第三，二者承擔(dān)的責(zé)任不同。無論是發(fā)起人股東，還是繼受股東，均以其認(rèn)繳或認(rèn)購的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立任務(wù)。他們要對(duì)自己的發(fā)起設(shè)立行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，并且各發(fā)起人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。在公司設(shè)立后，發(fā)起人作為股東，負(fù)有資本充實(shí)責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任為公司法上確保公司財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)的一項(xiàng)嚴(yán)格的法定責(zé)任，它不以發(fā)起人的過失為要件，屬于無過失責(zé)任且不能以全體股東的同意來免責(zé)，也不受時(shí)效的約束。除此之外，發(fā)起人股東和其余股東的權(quán)利義務(wù)沒有太大差異。

（五）公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系 

1.公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的聯(lián)系

一般情況下，股東為明確發(fā)起人之間在設(shè)立公司過程中的權(quán)利義務(wù)，都會(huì)簽訂公司設(shè)立協(xié)議，有的又稱為股東協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議、股東投資協(xié)議及項(xiàng)目合作協(xié)議等，其性質(zhì)屬于合伙協(xié)議。這類協(xié)議與公司章程之間存在著密切的聯(lián)系：兩者的目標(biāo)高度一致，其目標(biāo)都是為設(shè)立公司。內(nèi)容上也有許多相同之處。例如都有公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍、股東出資與比例，公司運(yùn)營等內(nèi)容。正常情況下，公司章程作為公司自治基本規(guī)則，往往是以公司設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)而制定的。公司設(shè)立協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會(huì)被公司章程所吸收。

2.公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的區(qū)別

第一，公司章程是公司必備文件，而公司設(shè)立協(xié)議則是任意性文件。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多人認(rèn)為，只要簽好公司設(shè)立協(xié)議最為重要，剩下的只是手續(xù)問題，這是一個(gè)極大的誤區(qū)。其實(shí)，在公司成立與運(yùn)營過程中，公司章程才是法律規(guī)定的必備文件，至于公司設(shè)立協(xié)議，除了外商投資企業(yè)及股份有限公司，法律對(duì)公司設(shè)立協(xié)議并沒有強(qiáng)制要求，僅為任意性文件，可有可無。

第二，公司章程與公司設(shè)立協(xié)議的效力范圍不同。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員均具有約束力。而公司設(shè)立協(xié)議僅是股東之間簽訂的合同，依據(jù)合同相對(duì)性原則，其作用范圍僅限于簽約的股東之間。

第三，公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力期限不同。公司設(shè)立協(xié)議主要約束公司成立過程中，發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)，其大部分條款在公司成立后會(huì)失效。但公司章程的效力自公司設(shè)立開始直至公司成立后的整個(gè)存續(xù)過程，直至公司解散并清算終止。

3.公司章程與股東協(xié)議相沖突時(shí)的處理

一般情況下，公司章程會(huì)吸納公司設(shè)立協(xié)議的大部分內(nèi)容，因此二者之間不會(huì)發(fā)生沖突。但一旦發(fā)生沖突，該如何處理呢？

第一，如公司設(shè)立協(xié)議與公司章程發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)。由于公司章程具有公開性，而公司設(shè)立協(xié)議是內(nèi)部協(xié)議，為保障交易相對(duì)人的利益，維護(hù)交易的安全性，當(dāng)二者的內(nèi)容產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)。

第二，如公司章程中未規(guī)定的事項(xiàng)或公司未成立時(shí)，公司設(shè)立協(xié)議有約定，則股東之間的糾紛可補(bǔ)充適用。公司設(shè)立協(xié)議一般只約定設(shè)立過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，但也有一些約定成立公司以外的事務(wù)，如涉及產(chǎn)品買賣、勞務(wù)報(bào)酬等內(nèi)容，只要這些內(nèi)容不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，可在股東之間發(fā)生效力。對(duì)此，最高人民法院民一庭意見認(rèn)為：若公司發(fā)起人訂立的協(xié)議中不僅包含了設(shè)立公司的內(nèi)容，還包含了公司成立后如何運(yùn)營、雙方在公司運(yùn)營中的權(quán)利義務(wù)等其他內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)具體內(nèi)容來認(rèn)定協(xié)議的性質(zhì)，不宜簡單認(rèn)定為單純的公司設(shè)立協(xié)議。公司成立后，一方訴請(qǐng)解除的，應(yīng)根據(jù)《合同法》第九十四條等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查和判斷，不宜簡單駁回。合同解除后，公司解散事由出現(xiàn)的，應(yīng)依法進(jìn)行清算。

未完待續(xù)……

【參考文獻(xiàn)】

1.最高人民法院民二庭 編著：《<關(guān)于公司法司法解釋（三）、清算紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2016年版。

2.最高人民法院民二庭 編：《公司案件審判指導(dǎo)（增訂版）》，法律出版社2018年版。

3.王東敏：《公司法審判實(shí)務(wù)與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版。

（作者：邵興全）