近年來主播帶貨行業(yè)風(fēng)生水起，根據(jù)直播眼數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，今年10月21日至11月11日，連續(xù)21天，淘寶TOP30主播帶貨總銷量為1.09億，帶貨總銷售額超253億元。然而，主播翻車的情形也時常發(fā)生，今年消費(fèi)者協(xié)會“雙11”消費(fèi)維權(quán)輿情分析報(bào)告顯示，負(fù)面信息主要集中在直播帶貨和銷售的不合理規(guī)則兩個方面。主播翻車不僅僅給主播帶來負(fù)面影響，還可能需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，除了可能涉及賠償或處罰等民事行政責(zé)任外，還可能涉及刑事責(zé)任。因此，主播帶貨過程中應(yīng)做好全程法律風(fēng)險防控，以避免因此承擔(dān)法律責(zé)任和遭受不必要的損失。

一、網(wǎng)絡(luò)主播直播模式

直播帶貨涉及到眾多的法律法規(guī)，不同的法律法規(guī)涉及不同的法律責(zé)任，在梳理法律責(zé)任前，筆者先簡要介紹直播帶貨運(yùn)營方式和法律上主體性質(zhì)的定義。
目前，直播帶貨主要有如下兩種商業(yè)模式：

模式一：主播—電商平臺—消費(fèi)者

該種模式是比較原始的模式。主播在電商平臺的直播間帶貨宣傳，消費(fèi)者根據(jù)主播的導(dǎo)購在電商平臺下訂單；下訂單后，商家（供貨商）向消費(fèi)者發(fā)貨，主播向商家收取基礎(chǔ)費(fèi)用，或在銷售額中收取傭金。如李佳琦在網(wǎng)上帶貨，消費(fèi)者在淘寶下訂單，商家發(fā)貨。除了商家發(fā)貨的模式外，主播有時也會自行購入貨物，這樣的情況下主播同時也是商家。

模式二：商家—主播服務(wù)機(jī)構(gòu)（MCN）與主播—電商平臺

隨著直播帶貨行業(yè)的迅速發(fā)展，主播服務(wù)機(jī)構(gòu)MCN開始崛起，這些機(jī)構(gòu)主要是培訓(xùn)帶貨主播，負(fù)責(zé)直播帶貨的策劃、宣傳和文案準(zhǔn)備，部分主播服務(wù)機(jī)構(gòu)控制了貨源和直播安排等直播現(xiàn)場之外的諸多運(yùn)營事宜，主播僅負(fù)責(zé)直播的環(huán)節(jié)，主播服務(wù)機(jī)構(gòu)、主播及商家按約定分享收益。

二、網(wǎng)絡(luò)主播直播帶貨常見雷區(qū)與法律責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)主播直播帶貨行為需遵守《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《廣告法》《價格法》等法律法規(guī)，因此主播直播帶貨過程中觸及的法律雷區(qū)比較多，常見的雷區(qū)有以下幾個方面：

（一）虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳和廣告

主播在網(wǎng)絡(luò)平臺推廣商品容易被認(rèn)定為《廣告法》中的廣告代言人或廣告主，或者《反不正當(dāng)競爭法》中的經(jīng)營者，在直播過程中應(yīng)該遵守相關(guān)的法律規(guī)范，否則容易構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》的虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳，或者《廣告法》的虛假廣告。常見的可能涉嫌構(gòu)成虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳和廣告的行業(yè)如下：

1.使用極限的詞語。主播在宣傳時為了吸引消費(fèi)者，有時會使用極限詞語，如最好、最頂級、最××、銷量全國第一、銷量冠軍、全球最先進(jìn)科技等，這些詞語過于絕對，容易誤導(dǎo)消費(fèi)者。

2.夸大效用或不符合實(shí)際的宣傳。對商品的基本屬性進(jìn)行不實(shí)的宣傳，如某主播向公眾宣稱額定功率為900W的電熱器所散發(fā)的熱量能夠相當(dāng)于1600W同類產(chǎn)品的散熱量，電耗節(jié)約一倍以上。再如，主播宣傳某產(chǎn)品是綠色有機(jī)產(chǎn)品，結(jié)果并未達(dá)到國家有機(jī)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。

3.使用虛假數(shù)據(jù)和榮譽(yù)，如采用刷單、購買流量或機(jī)器人粉絲等。比如，某主播在某平臺進(jìn)行直播帶貨，該平臺顯示直播當(dāng)晚共達(dá)成3億元的銷售額，而據(jù)第三方數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，應(yīng)為800萬元，與前者有很大差距。又比如，某主播的粉絲大多都是虛假的機(jī)器人粉絲，當(dāng)天結(jié)束時的311萬觀眾中，只有不到11萬真實(shí)存在，其他觀眾人數(shù)都是花錢刷量。

4.價格欺詐。在直播帶貨過程中，宣稱打折，實(shí)際上只是抬高了商品的價格再打折，打折下來的價格與平常的價格無異。

發(fā)布上述虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳或虛假廣告的主播，根據(jù)相關(guān)法律，除了可能承擔(dān)連帶責(zé)任外，還可能根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重性被罰款20萬到200萬元或者廣告費(fèi)的3倍到10倍以下罰款，也可能被罰從業(yè)禁止，有企業(yè)的可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照。數(shù)額特別巨大，或者有主觀故意等情節(jié)十分嚴(yán)重的，可能被認(rèn)定為構(gòu)成虛假廣告罪或詐騙罪，被判處三年到十年有期徒刑；數(shù)額特別巨大情節(jié)特別嚴(yán)重的，可能被判處十年到無期徒刑。

（二）宣傳醫(yī)療作用和發(fā)布法律禁止的藥品醫(yī)療廣告

部分主播變相推銷醫(yī)療藥品或保健品的行為也屬于違法行為。如2016年10月到2017年6月在淘寶網(wǎng)店百利番茄沙司10g小包裝網(wǎng)頁廣告中，宣稱：使用番茄紅素抗衰老、抗氧化；抗腫瘤，通過抗氧化作用和抑制氧化游離基，降低腫瘤危害性，抑制腫瘤生長；抗輻射，保護(hù)皮膚抑制和清除自由基；調(diào)解血液，預(yù)防心血管疾病等。違規(guī)使用醫(yī)療用語，違反了《廣告法》，被武漢江岸區(qū)市場監(jiān)管部門處以行政處罰。根據(jù)《廣告法》第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，可能處以十萬元以下的罰款。

在直播過程中，還需要注意法律禁止或限制推廣的商品。根據(jù)《廣告法》或《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》等法律法規(guī)，商家銷售藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品等特殊商品，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)或行政許可。麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法等不允許做廣告推廣。此外，涉及行政許可、專利、醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健品、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、酒類、教育、培訓(xùn)廣告、招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品，或者服務(wù)廣告、房地產(chǎn)廣告、農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告在《廣告法》中有特殊的規(guī)定。違反上述規(guī)定，可能根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重性處以20萬元到100元罰款，或3到5倍的廣告費(fèi)罰款，也可能涉及到從業(yè)禁止或吊銷營業(yè)執(zhí)照等問題。

（三）侵犯知識產(chǎn)權(quán)與混淆行為

在直播帶貨中，有時因?yàn)橹鞑サ氖韬龃笠饣蚍梢庾R淡薄，會涉及到商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。

1.侵犯商標(biāo)權(quán)。在直播帶貨過程中，商家將已注冊商標(biāo)標(biāo)識或馳名商標(biāo)標(biāo)識，稍作調(diào)整便宣傳使用到產(chǎn)品當(dāng)中，主播沒有經(jīng)過審慎審查，或者明知是假冒注冊商標(biāo)商品，依然通過“直播帶貨”的方式進(jìn)行銷售。

2.侵犯著作權(quán)。常見的侵犯著作權(quán)的行為是主播在直播間播放的背景音樂未經(jīng)過授權(quán)，比如在《中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害音樂作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案》中，主播未經(jīng)中國音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱音著協(xié)）及著作權(quán)人許可，將音樂作品《戀人心》作為其直播間的背景音樂公開播放。

3.混淆行為。在主播推銷商品時，使用引起消費(fèi)者誤導(dǎo)的混淆行為，如擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識。擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名，如主播在直播過程中數(shù)次謊稱其產(chǎn)品為中國女排指定使用產(chǎn)品，并被連續(xù)多年使用。足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為，如某款價值十幾元的產(chǎn)品，主播在直播過程中宣稱其與知名品牌“C品牌”的某一產(chǎn)品為同原料廠、同一生產(chǎn)線生產(chǎn)，兩者成分僅為簡化版與高級版的區(qū)別。

上述侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可能會遭到產(chǎn)權(quán)人的追訴，有可能賠償所有權(quán)人的損失，賠償標(biāo)準(zhǔn)可能是他人損失或主播的獲利金額，難以確定的，法院可能裁定500萬元以下的賠償。此外，市場監(jiān)管部門也可能針對上述侵權(quán)行為進(jìn)行罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照或者禁止直播等。

（四）貶低同行的不當(dāng)競爭行為

主播在直播過程中，可能涉及到與其他產(chǎn)品做對比，有時可能會貶低其他產(chǎn)品或損害其他經(jīng)營者的商譽(yù)。比如，主播在描述其推廣的洗手液產(chǎn)品時，將其與A、B、C三個品牌的同類洗手液進(jìn)行橫向比較，暗指A、B、C品牌的同類洗手液不僅達(dá)不到真正的抗菌除污效果，還可能傷害肌膚。

主播貶低同行或損壞商譽(yù)的行為，可能觸犯《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》，除了要消除影響、承擔(dān)被侵權(quán)人民事賠償責(zé)任外，可能還會承擔(dān)市場監(jiān)管部門10萬元以上300萬元以下的罰款，對于捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失的，可能觸犯《刑法》損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

三、直播帶貨中主播與商家涉及的法律風(fēng)險及其防范

直播帶貨中，主播與商家可能會涉及產(chǎn)品質(zhì)量、供貨商資質(zhì)、發(fā)貨與售后服務(wù)、收益分配、違約責(zé)任等方面的法律風(fēng)險。筆者根據(jù)服務(wù)直播帶貨主播服務(wù)機(jī)構(gòu)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就其中涉及的相關(guān)風(fēng)險及防范建議梳理如下：

（一）產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任

主播在進(jìn)行直播帶貨前，需要全面了解將要帶貨的商品的情況，如商品來源，是否官方正品；質(zhì)量、技術(shù)、包裝等是否均符合國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；是否取得商標(biāo)、專利、著作權(quán)和第三方授權(quán)；所售產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格和質(zhì)量等，應(yīng)與產(chǎn)品說明書內(nèi)容及合同約定相符等。同時，與商家簽署的合同中應(yīng)要求商家就上述內(nèi)容作出陳述與保證，并設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任和解約條款，以防范相關(guān)法律風(fēng)險。

（二）供貨商資質(zhì)證明

主播需對供貨商是否已依法取得帶貨產(chǎn)品應(yīng)具備的相關(guān)許可證照與資質(zhì)進(jìn)行核實(shí)與查驗(yàn)，以防范風(fēng)險。比如合作前，主播需核查商家的營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)許可證、環(huán)評手續(xù)、質(zhì)量體系認(rèn)證、特殊商品經(jīng)營許可（如有）的真實(shí)性及有效性。如果是品牌授權(quán)產(chǎn)品，核查是否取得了品牌所有權(quán)人的授權(quán)。涉及商品進(jìn)出口的，還需提供報(bào)關(guān)單、檢疫證、購物憑證、產(chǎn)品備案證、CCC證書、檢測報(bào)告、產(chǎn)品其他資料如規(guī)格書、說明書、質(zhì)保卡等證明。

（三）貨存、發(fā)貨與售后服務(wù)

消費(fèi)者的體驗(yàn)至關(guān)重要，直播帶貨前，應(yīng)考慮商家是否有足夠的貨存，商家的發(fā)貨速度及售后服務(wù)等相關(guān)內(nèi)容，除了需在直播前就上述內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)外，還需在合同中就上述內(nèi)容作出明確約定，并設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任，以防范一旦出現(xiàn)違約情形，可以依約向商家索賠。

（四）服務(wù)費(fèi)計(jì)算及支付

建議在合同中對主播服務(wù)費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、分配方式、支付節(jié)點(diǎn)等內(nèi)容作出詳細(xì)約定，比如計(jì)算方式是按照基礎(chǔ)費(fèi)用或外加提成，還是僅僅是基礎(chǔ)費(fèi)用或單獨(dú)提成。若是提成，是按照直播帶貨銷售額還是扣除退貨的實(shí)際銷售額。同時，對服務(wù)費(fèi)用和提成的計(jì)算公式、結(jié)算的時間點(diǎn)（如多次直播）、付款方式及節(jié)點(diǎn)等都需要詳細(xì)作出約定，以避免不必要的糾紛。

（五）違約責(zé)任和合同解除

建議對合同中涉及的商家資質(zhì)、陳述與保證條款、產(chǎn)品質(zhì)量、付款和結(jié)算、知識產(chǎn)權(quán)等重要事項(xiàng)約定違約責(zé)任，對重要違約情形，還建議設(shè)置單方解除權(quán)條款，以最大程度保障主播的合法權(quán)益。

（六）避免主播與主播服務(wù)機(jī)構(gòu)（或經(jīng)紀(jì)）被認(rèn)定為構(gòu)成勞動關(guān)系的風(fēng)險

主播與主播服務(wù)機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成勞動關(guān)系，主要是看主播服務(wù)機(jī)構(gòu)是否與主播簽訂勞動合同并表現(xiàn)出雇主和員工的關(guān)系，如發(fā)放固定的薪水、上班考勤制度、購買社會保險等。比如，在張某與某演藝經(jīng)紀(jì)公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案中，主播張某與某演藝經(jīng)紀(jì)公司簽訂合作協(xié)議，并按照約定的比例分配收益，法院認(rèn)為經(jīng)紀(jì)公司與主播以互利合作的合意建立法律關(guān)系，并由演藝經(jīng)紀(jì)關(guān)系衍生出管理行為和利益分配，實(shí)際上是一種合作共贏的民事合作關(guān)系，不符合勞動關(guān)系法律特征。又比如，在黃鈺雯與廣州吉大文化傳播有限公司合同糾紛上訴案中，盡管黃鈺雯按照吉大文化的要求考勤并服從其安排，部分時候也有固定薪水，但法院認(rèn)為其在未播放期間不拿薪水且未辦理社保，在協(xié)議中明確為合作關(guān)系而非勞動關(guān)系，因此勞動關(guān)系不成立。

雖然目前法院的主流裁判觀點(diǎn)認(rèn)為主播服務(wù)機(jī)構(gòu)與主播未構(gòu)成勞動關(guān)系，但這并不排除法院可能基于主播服務(wù)機(jī)構(gòu)與主播之間存在實(shí)質(zhì)上的勞動關(guān)系而被認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系的風(fēng)險，比如主播服務(wù)機(jī)構(gòu)與主播雖然簽署的是合作協(xié)議，但實(shí)質(zhì)是勞動合同關(guān)系，比如發(fā)放固定薪水、上班考勤制度、購買社會保險等。因此，無論是主播還是主播服務(wù)機(jī)構(gòu)（或經(jīng)紀(jì)），都應(yīng)有勞動法風(fēng)險意識，在簽署的合作協(xié)議和實(shí)際履約中，避免出現(xiàn)上述有可能被認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系的相關(guān)約定和做法，從而規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。

（七）其他注意事項(xiàng)

主播與商家的合同中，通常還會需要對其他重要事項(xiàng)作出約定，比如：獨(dú)家銷售條款，主播在直播期間保障主播在網(wǎng)上擁有獨(dú)家銷售權(quán)；最低價條款，保障主播在直播期間，網(wǎng)上或現(xiàn)實(shí)中的銷售價格是最低的；肖像權(quán)條款，使商家合理使用主播的肖像，不得對其聲譽(yù)或形象造成不利影響；秒殺活動，要求商家對某些商品提供低價的秒殺活動，有利于主播促銷；賣卡點(diǎn)條款，需要商家提前提供商品的信息內(nèi)容展示，主播可通過事先審核避免可能導(dǎo)致停播的敏感詞匯等。

由此可見，主播帶貨過程中存在諸多法律風(fēng)險，主播在帶貨過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守我國現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，比如直播時不得做虛假廣告和陳述，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)刷單或者夸大數(shù)據(jù)來欺騙投資者，也不應(yīng)貶低競爭者，否則將承擔(dān)法律責(zé)任和不利后果。主播應(yīng)了解法律禁止或限制直播推廣的商品，熟悉所銷售產(chǎn)品的真實(shí)情況，以免侵犯知識產(chǎn)權(quán)。在和商家的接觸中應(yīng)了解到商家的庫存情況、發(fā)貨情況、商家資質(zhì)等信息。與商家簽署協(xié)議時，應(yīng)就利益分配的計(jì)算和結(jié)算、肖像權(quán)、違約和解除合同等條款內(nèi)容作出明確約定。主播與主播服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)避免建立勞動關(guān)系等。因此，主播只有在充分了解上述法律風(fēng)險的前提下，并聘請專業(yè)律師對主播直播過程中的用語表述、產(chǎn)品宣傳、合同條款約定等相關(guān)內(nèi)容提供專業(yè)法律意見，才能有效預(yù)防相關(guān)法律風(fēng)險，從而避免遭受重大損失。

（作者：楊青  呂睿鑫）