摘要：在對內關系上，當公司未成立時，發起人之間應承擔受信義務，且應依據發起人協議承擔責任。在對外關系上，當公司未成立且形成債務時，發起人應承擔連帶清償責任；當公司成立后，會依據公司是否接受合同之債及合同簽訂主體情況，分別處理。

 本 節 目 次 

1.發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）依據合同相對性原則，原則上應由簽訂合同的發起人承擔合同責任。

（2）依據隱名代理的一般原理，公司成立后對該合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人有權請求公司承擔合同責任。

2.發起人為設立公司以設立中公司名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）如何理解設立中公司？

（2）依據合同相對性原則，公司成立后應由公司承擔合同責任。

（3）如果發起人濫用設立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同，公司成立后不應由公司承擔合同責任，但相對人善意的除外。

（二）發起人責任承擔（上）

在公司設立過程中，發起人的活動主要是兩個方面：一是形成公司資本，包括認繳、實繳出資、對出資評估作價等；二是形成公司組織，包括申請預先核準名稱、制定章程、設定住所、設立組織機構等。在改革開放后，盡管市場經濟觀念已深入人心，但人們在創辦公司時，依然從熟人圈子開始，在同學、戰友及親朋好友之間尋求發起人。因此，發起人作為公司的籌辦者，他們之間的關系猶如合伙，一起從事公司的籌建活動，同時也承擔著相應的責任與義務。對內，如果公司未成立，發起人之間該如何分配責任？對外，如果在公司成立過程中，與第三人發生交易，形成合同之債，或侵害第三人合法權利，形成侵權之債，又該如何處理？一般情況下，在對內關系上，當公司未成立時，在發起人之間責任的承擔依據發起人協議進行，如果協議沒有約定或約定不明確的，發起人之間應相互承擔受信義務。在對外關系上，當公司未成立且形成合同之債或侵權之債時，發起人應承擔連帶清償責任；當公司順利成立時，會依據公司是否接受合同之債及合同簽訂主體情況，分別處理。

1.發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）依據合同相對性原則，原則上應由簽訂合同的發起人承擔合同責任

公司設立是一系列法律行為的總稱，在設立公司的過程中，因設立中公司并不具有完全的民事主體資格，還不能以設立中公司的名義對外享有權利、承擔義務，因此，發起人常常以自己名義對外簽訂合同。依據合同相對性原則，合同只在特定的當事人之間發生法律效力，合同的相對人應向簽訂合同的發起人主張合同責任，而不能向合同關系以外的公司主張合同責任。需要注意的是，這里的“發起人”，是指具體實施合同行為的發起人，即以其名義對外訂立合同的發起人，該“發起人”可能是一人，也可能是兩人以上，但不一定是全體發起人。參與合同簽訂的發起人，不得以其訂立合同的目的是為設立公司為由對抗合同相對人。

（2）依據隱名代理的一般原理，公司成立后對該合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人有權請求公司承擔合同責任

發起人是設立中公司的代表機關和執行機關，對外代表設立中公司簽訂合同，相對人不知道發起人是為設立中公司的利益時，根據《民法典》第926條關于隱名代理的規定，公司成立后應享有介入權，相對人應享有選擇權。但是，為防止發起人濫用權利損害公司利益，合同相對人只有在公司通過明示方式確認或通過已經實際享有合同權利或履行合同義務的方式默認其愿意成為合同主體時，相對人方可請求公司承擔合同責任。公司一旦確認合同后，不得撤回，相對人即享有請求發起人或者公司承擔責任的選擇權，同時，合同相對人一經選定該發起人或者公司承擔合同責任后，不得再行變更。

2.發起人為設立公司以設立中公司名義對外簽訂合同時的責任承擔

（1）如何理解設立中公司？

我國《公司法》規定了公司設立的程序和方法，沒有設立中公司的概念。在國外，立法與學術界也對此持不同立場，有無權利能力社團說、合伙組織說、與公司同一體說、非法人團體說等觀點產生。設立中公司，是指自發起人簽訂發起人協議或者達成發起合意時起，至設立登記完成前，尚未取得法人資格的主體。設立中公司具有臨時性和過渡性的特點，其雖然不具有獨立法人資格，但是已經具備民事主體的一些特征，如已具有一定組織機構、共同的運作規則和一定的財產等。

第一，設立中公司何時產生？一般情況下，公司設立活動需要完成以下工作：首先，發起人簽訂設立公司協議并制作公司章程；其次，認股人向公司認繳股份或者繳納出資；最后，辦理申報審批、登記手續等。這幾項一般依先后順序完成，當然，也可能在同一天完成。因此，除發起人有特殊約定外，自發起人簽訂發起人協議或者達成發起合意時起，設立中公司即存在了。如果發起人未簽訂設立公司協議，直接簽署公司章程，那么，可以將簽署公司章程之日視為設立中公司產生之日。總之，發起人簽訂發起人協議或者公司章程之日起，應當認定設立中公司產生了。

第二，設立中公司何時消滅？公司登記之日，公司設立使命完成，公司順利設立，設立中公司消滅；公司設立失敗或設立取消的，設立中公司應當消滅；公司設立活動開始后，如發起人協議解除、申報未獲批準及發起人放棄設立活動，設立中公司應當消滅。

第三，設立中公司是否具有獨立的民事訴訟主體地位？設立中公司具備一定的組織機構，有一定的財產，能夠確定代表機關，符合《民法典》規定的“非法人組織”和《民事訴訟法》在民事訴訟主體中規定的“其他組織”特征，在民事訴訟中，可以具有獨立的民事訴訟主體地位。

（2）依據合同相對性原則，公司成立后應由公司承擔合同責任

設立中公司具備了一定的權利能力和行為能力，可以以自己的名義對外從事民事活動。設立中公司與正式成立后的公司系同一人格，發起人以設立中公司名義簽訂的合同，一般可認為是為了公司利益，按照合同相對性原則，權利義務應當歸屬于設立中公司，公司成立后當然應當承繼合同的權利義務。合同相對方只能請求成立后的公司承擔合同責任，而不能請求發起人承擔合同責任。需要進一步說明的是：第一，發起人以設立中公司名義對外簽訂的合同，既包括直接使用設立中公司的名稱，也包括使用設立中公司的臨時機構的名稱，如公司籌建處、公司籌備組等；第二，如果公司未成立，則由發起人承擔連帶清償責任。

（3）如果發起人濫用設立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同，公司成立后不應由公司承擔合同責任，但相對人善意的除外

如果發起人濫用設立中公司名義，為自己利益與相對人簽訂合同。其行為本質上屬于《合同法》上的代理權濫用。因此，當發起人濫用設立中公司名義與第三人訂立合同，為自己謀取利益時，不應由公司承擔合同責任，而應當由發起人承擔合同責任。如果發起人與第三人惡意串通，損害公司利益的，則應由發起人與第三人承擔連帶賠償責任。但是，與濫用代理權制度所不同的是，公司成立后以此為由主張公司不承擔合同責任的，應由公司承擔舉證責任。

為保護善意第三人的利益，即使公司成立后能夠證明發起人利用設立中公司名義，為自己的利益簽訂合同，仍應對善意相對人承擔合同責任。相對人為善意，是指在合同訂立時，相對人不知道或不應當知道發起人利用設立中公司的名義，為自己的利益與其訂立合同。如果公司成立后，主張相對人并非善意，公司應當承擔舉證責任。

未完待續……

【參考文獻】

1.最高人民法院民二庭 編著：《<關于公司法司法解釋（三）、清算紀要>理解與適用》，人民法院出版社2016年版。

2.最高人民法院民二庭 編：《公司案件審判指導（增訂版）》，法律出版社2018年版。

3.王東敏：《公司法審判實務與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版。

（作者：邵興全）