摘要：格式條款的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)合同的自由訂約原則，為訂約雙方增加了無盡便利，在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重大作用。但在具體適用過程中，其缺陷也逐漸暴露出來：格式條款可撤銷違背法理；非格式條款提供方對(duì)格式條款的知情權(quán)難以保障；格式條款的無效認(rèn)定存在邏輯沖突。雖然我國已經(jīng)對(duì)格式條款有著立法、行政和司法上的規(guī)制，但仍顯不足。本文旨在通過格式條款的分析，提出建立、完善《民法典》中格式條款規(guī)制模式的建議：在立法模式的選擇上，對(duì)格式條款進(jìn)行層級(jí)的區(qū)分；規(guī)定不同的提請(qǐng)注意義務(wù)；針對(duì)不同情形認(rèn)定格式條款的效力；加緊立法進(jìn)程。行政上：要強(qiáng)化行政職權(quán)、提高行政規(guī)制能力，包括確立工商行政管理部門在規(guī)制格式條款中的主導(dǎo)地位；完善規(guī)制手段，進(jìn)行全面監(jiān)管；密切聯(lián)系群眾，鼓勵(lì)群眾揭發(fā)檢舉。在司法實(shí)踐中，則要不斷加強(qiáng)法官的專業(yè)素養(yǎng)，提高審理格式條款糾紛案件的能力和水平。

關(guān)鍵詞：合同   格式條款   效力   規(guī)制

一、格式條款的內(nèi)涵及區(qū)分

（一）格式條款的內(nèi)涵

我國《民法典》第四百九十六條第二款指出：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。無庸贅述，格式條款邏輯嚴(yán)密的三大構(gòu)成要件為：重復(fù)使用、預(yù)先擬定和未經(jīng)個(gè)別協(xié)商。“重復(fù)使用”是擬訂格式條款的目的。這大大提高了商業(yè)交往中的便捷性，節(jié)約了訂立合同的時(shí)間成本。“預(yù)先擬訂”是使用格式條款的必要條件。格式條款提供方基于其主導(dǎo)地位、專業(yè)知識(shí)、對(duì)信息的掌握等預(yù)先制定合同的條款，在需要訂立合同時(shí)直接使用。“未經(jīng)個(gè)別協(xié)商”是格式條款的本質(zhì)特征。有些合同條款雖然是經(jīng)預(yù)先擬定的，然而雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)卻能進(jìn)行一定程度的商討，凡是可以經(jīng)個(gè)別協(xié)商的均不屬于格式條款的范疇。

（二）格式條款與相似概念的區(qū)分

由于格式條款概念的抽象性和文字表達(dá)的局限性，對(duì)格式條款與相似概念進(jìn)行區(qū)分便尤為必要了，常見的容易混淆的概念有格式合同、合同范本、霸王條款，下面逐一展開。

格式條款與格式合同。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，非格式條款提供方只能全盤拒絕或接受整個(gè)條款。格式合同是指合同條款完全由格式條款組成的合同,非格式合同提供方享有的選擇空間只有同意在合同上簽字或者拒絕在合同上簽字。

格式條款與合同范本。與格式條款相同，合同范本也是預(yù)先擬訂的，具有相同的便利性，為我們所廣泛使用，但是二者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。合同范本是指由具有一定法律知識(shí)、專業(yè)知識(shí)的法律人或業(yè)內(nèi)人士針對(duì)一定的領(lǐng)域預(yù)先擬訂的，具有參照性、指導(dǎo)性的合同文本，為那些有法律需求但又缺乏相關(guān)知識(shí)的合同提供者所參照使用。

格式條款與霸王條款。霸王條款，顧名思義是沒有公平可言的、沒有商討余地的霸道條款，雖是一個(gè)廣為流傳的名詞，但并不是一個(gè)法律概念。格式條款是在《民法典》第六條公平原則的基礎(chǔ)上作出的，而霸王條款是反公平的。當(dāng)格式條款提供者惡意利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)違反《民法典》的公平原則時(shí)，格式條款就會(huì)有陷入霸王條款之列的風(fēng)險(xiǎn)。

二、格式條款的立法缺陷

（一）格式條款可撤銷違背法理 

根據(jù)《民法典》第四百九十六條規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人未履行提示或說明義務(wù)的，對(duì)方當(dāng)事人可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容，即申請(qǐng)撤銷該格式條款。然而，格式條款可撤銷是違背法理的。

條款的撤銷應(yīng)以其生效為前提，而無論采取哪種觀點(diǎn)，均難以認(rèn)為格式條款具備生效的條件不具備撤銷的前提。若認(rèn)為格式條款不能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人合意：從立法來看，《民法典》第四百六十四條表明合同是一種協(xié)議，協(xié)議的條款經(jīng)合同雙方當(dāng)事人意思表示合致后，方能成為協(xié)議的內(nèi)容。《民法典》第四百七十一條規(guī)定了達(dá)成協(xié)議的方式，主要包括要約和承諾兩個(gè)階段，法律統(tǒng)稱這些階段為“訂立”。訂立，指締約當(dāng)事人相互為意思表示并達(dá)成合意而成立了合同，由“訂”和“立”兩個(gè)階段組成。“立”即雙方當(dāng)事人達(dá)成了合意，或者說雙方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，是締約的結(jié)果；當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)締約的結(jié)果——達(dá)成協(xié)議而進(jìn)行協(xié)商的過程自然就是所謂的“訂”了。訂立合同是“訂”與“立”二者的有機(jī)統(tǒng)一，“訂”是“立”的前提，“立”是“訂”的結(jié)果。一旦合同訂立完成，旋即根據(jù)《民法典》第四百六十五條的規(guī)定對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。在擬訂合同時(shí)，由于格式條款的特殊性，其沒有經(jīng)過要約和承諾的過程，很難說格式條款是合同雙方當(dāng)事人的合意體現(xiàn)。而可撤銷的民事行為針對(duì)的是雖已成立并生效，但因意思表示不真實(shí)的民事行為。既然格式條款沒有非格式條款提供方的意思表示、沒有合意，又何來意思表示不真實(shí)呢。若認(rèn)為格式條款能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人合意：首先，格式條款提供方通常不會(huì)提醒對(duì)方注意所有格式條款，或者雖對(duì)格式條款提請(qǐng)對(duì)方注意但并未使對(duì)方理解。那么未提請(qǐng)注意的格式條款或被理解的格式條款也要被認(rèn)為是雙方合意的話，實(shí)在難以令人接受。另外，合同的訂立總是包含著一定目的，非格式條款提供方為實(shí)現(xiàn)合同目的不得不達(dá)成“合意”。格式條款廣泛存在于銀行、通信、房地產(chǎn)、煤氣水電等諸多行業(yè)，作為非格式條款提供方的平頭百姓幾乎沒有拒絕合同的空間，如若不然，他們的生活生產(chǎn)將會(huì)陷入極為不便的處境，甚至基本的生存都存在問題。在合同雙方經(jīng)濟(jì)地位極為不平等的社會(huì)大背景下，格式條款的“合意”也就可見一斑了。

綜上所述，認(rèn)為格式條款不是合同雙方當(dāng)事人的合意時(shí)，格式條款未生效，格式條款可撤銷的這一規(guī)定與法理上的“未生效”相沖突；認(rèn)為同意合同即承認(rèn)了條款隨即體現(xiàn)了合意時(shí)，若格式條款提供方未對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款盡到提請(qǐng)注意的義務(wù)，對(duì)格式條款予以撤銷也有違法理。

《民法典》的生效使得格式條款的撤銷不再合理。《民法典》第一百五十一條將“乘人之危”和“顯失公平”情形進(jìn)行了合并，換言之，只有當(dāng)顯失公平的狀態(tài)是因乘人之危所導(dǎo)致時(shí)，受損害的一方才能請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該民事法律行為。具體到格式條款的撤銷中，撤銷未經(jīng)提示說明的限責(zé)或免責(zé)條款的本質(zhì)是撤銷顯失公平的條款，但條款的履行是否會(huì)導(dǎo)致顯失公平本身就是難以判斷的，且《民法典》出臺(tái)后，這一規(guī)則就不宜再適用，否則即為一種突破。因?yàn)槌巳酥Ｒ环嚼玫氖鞘录l(fā)生的緊迫性，是短時(shí)間的事，而格式條款是為了重復(fù)使用而事先擬定的，要想格式條款顯失公平且能適用《民法典》第一百五十一條予以撤銷，這實(shí)屬困難。

（二）非格式條款提供方對(duì)格式條款的知情權(quán)難以保障 

格式條款提供方提請(qǐng)注意義務(wù)范圍過窄。《民法典》第四百九十六條僅規(guī)定格式條款提供方的提請(qǐng)注意義務(wù)限于免責(zé)或限制其責(zé)任的條款，而對(duì)非免責(zé)或限制其責(zé)任的條款卻沒有規(guī)定提請(qǐng)注意義務(wù)，這些條款納入合同似乎沒有任何限制。既然法律沒有規(guī)定均需提示，格式條款提供方何必多此一舉。如：某些游樂園、景區(qū)在出售票時(shí)，門票上只載明簡(jiǎn)單事項(xiàng)，可以享受的項(xiàng)目卻模糊不清或只字未提，游客通常認(rèn)為是通票，直到開始游玩時(shí)，才發(fā)現(xiàn)部分項(xiàng)目是另行收費(fèi)的。即使經(jīng)費(fèi)超出預(yù)算或滿懷怨憤，游客也只能抱著“來都來了”的心態(tài)開始旅程。

格式條款提供方怠于履行提請(qǐng)注意義務(wù)。就格式條款的要件來看，它具有不可協(xié)商性，非格式條款提供方?jīng)]有協(xié)商的權(quán)利，但作為合同的一方當(dāng)事人，仍有拒絕或接受的權(quán)利，對(duì)此，法律規(guī)定了格式條款提供方的提請(qǐng)注意義務(wù)。作為合同一方當(dāng)事人的非格式條款提供方，無論是經(jīng)濟(jì)地位、信息掌握程度，還是相關(guān)知識(shí)水平等，總是處于弱勢(shì)的；故在實(shí)際生活中，格式條款提供方基于其優(yōu)勢(shì)地位，通常不會(huì)對(duì)免責(zé)或限責(zé)的格式條款全面地盡到提請(qǐng)注意義務(wù)。合同總是基于一定目的訂立的，要實(shí)現(xiàn)目的就得簽合同，簽合同就沒有協(xié)商權(quán)利，非格式條款提供方在合同上簽字只是早遲的事情罷了。法律有規(guī)定的尚且如此，其他類型的格式條款就可想而知了。也許會(huì)有人指出，非格式條款提供方應(yīng)該仔細(xì)閱讀條款再做決定，不能知曉合同不能完全歸結(jié)于格式條款提供方。事實(shí)上，他們往往還未閱讀理解完協(xié)議即被催促接受，即使時(shí)間允許，非格式條款提供方也未見得能理解這些深?yuàn)W、晦澀的條款。

（三）格式條款的無效認(rèn)定存在邏輯沖突 

結(jié)合前文，僅從合同擬訂到簽訂這一過程，非格式條款提供方的權(quán)利已被剝奪了兩次，其在合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)卻是未知的。法律對(duì)嚴(yán)重失衡的格式條款予以了無效認(rèn)定的規(guī)制，但在抽絲剝繭中卻能窺探到其存在邏輯沖突。

提請(qǐng)注意義務(wù)與無效認(rèn)定之間存在立法缺陷。《民法典》第四百九十六條勸誡格式條款提供方盡到提請(qǐng)注意義務(wù)，否則將承擔(dān)格式條款被撤銷的不利后果，《民法典》第四百九十七條明確規(guī)定了格式條款無效情形。那么從語義上來說，無論格式條款提供方是否盡到第第四百九十六條的提請(qǐng)注意義務(wù)，只要滿足第四百九十七條的規(guī)定，格式條款均無效，格式條款提供方即使費(fèi)心費(fèi)力提醒對(duì)方注意也是毫無意義的，這無疑和第四百九十六條的立法意圖相悖。如果要解決這個(gè)語義沖突——既勸誡格式條款提供方履行提請(qǐng)注意義務(wù)又規(guī)定無效情形，只能作如下理解：格式條款提供方對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款盡到提請(qǐng)注意義務(wù)，但滿足第四百九十七條規(guī)定的，一律無效。此時(shí)，在邏輯上又使得第四百九十六條和第四百九十七條之間又出現(xiàn)了一種道德風(fēng)險(xiǎn)：格式條款提供方違反了提請(qǐng)注意義務(wù)，格式條款可撤銷，且非格式條款提供方行使撤銷權(quán)受除斥期間的限制；格式條款提供方遵守提請(qǐng)注意義務(wù)，格式條款卻面臨無效的風(fēng)險(xiǎn)。雖然我們都能準(zhǔn)確理解立法者的意圖，但令人遺憾的是這種缺陷的確暴露了立法技術(shù)有待提高。

《民法典》對(duì)無效認(rèn)定矯枉過正。《民法典》第四百九十七條第一款更是對(duì)格式條款的無效作了嚴(yán)格的限制，即認(rèn)定格式條款無效，必須同時(shí)具備“違反《民法典》第五百零六條的規(guī)定”，和“違反《民法典》第一編第六章第三節(jié)”兩個(gè)條件。然而，《民法典》第五百零六條規(guī)定的是免責(zé)條款無效的情形，符合此條情形的條款當(dāng)然無效，格式條款亦不例外，無需再次重申。另外，第四百九十七條第一款的規(guī)定是“和”，若某一格式條款不違反《民法典》第一編第六章第三節(jié)但違反了《民法典》第五百零六條的規(guī)定，此時(shí)根據(jù)文義解釋，該種格式條款居然變得有效起來。若此要將該格式條款認(rèn)定為無效，只能適用《民法典》第五百零六條的一般規(guī)定，而排除《民法典》第四百九十七條第一款的特殊規(guī)定，有違特殊法由于一般法的法理。

三、格式條款的法律規(guī)制和完善

（一）其他國家對(duì)格式條款的規(guī)制 

采用大陸法系的德國將格式條款稱之為一般交易條款，出于契約自由的精神，對(duì)一般交易條款的使用原則不予禁止，但仍進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制。《德國民法典》在明確一般交易條款效力認(rèn)定的原則的基礎(chǔ)上，對(duì)一般交易條款區(qū)分作了“黑名單”和“灰名單”的類型化規(guī)定，充分體現(xiàn)出了德國立法的嚴(yán)謹(jǐn)。“黑名單”即法官根據(jù)法典第309條的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效的條款，“灰名單”即法官根據(jù)法典第308條的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況，在自由裁量下方能認(rèn)定是否有效的條款。此外，制定《一般交易條款法》作為程序法與《德國民法典》中的有關(guān)規(guī)定配套實(shí)施，相輔相成。

與大陸法側(cè)重審查格式條款的公平性不同，英美法將整個(gè)合同一同納入公平性審查的范疇。英美試圖從顯失公平的視角來審查合同條款中存在的不公平問題，如英國1977年《不公平合同條款法》。在一份合同中，不管是否是格式條款，經(jīng)審查被認(rèn)定為不公平的條款后，都將面臨法律的規(guī)制：輕則被限制適用，重則被剝奪強(qiáng)制執(zhí)行力。在對(duì)格式條款的規(guī)范方法上，英美法系通過判例和成文法的形式確立了格式條款的層級(jí)劃分，與大陸法系“黑名單”與“灰名單”異曲同工之。

（二）建立和完善我國當(dāng)前的規(guī)制模式 

格式條款固然詬病已久，但既不能視而不見，也不能因噎廢食；對(duì)格式條款存在的缺陷，我們應(yīng)正視問題，解決問題。我國在對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的漫漫征程中，可以充分借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國基本國情，找到一條適合中國市場(chǎng)交易的格式條款規(guī)制道路：

立法上，要對(duì)格式條款進(jìn)一步區(qū)分。在對(duì)格式條款進(jìn)行層級(jí)的區(qū)分方面，建議增加“未經(jīng)個(gè)別磋商條款”作為格式條款廣義的概念，而將免責(zé)或限責(zé)的條款作為狹義的格式條款。在規(guī)定不同的提請(qǐng)注意義務(wù)方面，格式條款提供方對(duì)廣義和狹義的格式條款應(yīng)分別負(fù)有不同程度的提請(qǐng)注意義務(wù)。提請(qǐng)注意義務(wù)的履行要考量格式條款提供方的提請(qǐng)方式，和非格式條款提供方的接受能力。針對(duì)廣義格式條款，格式條款提供方僅需在格式條款前方作特定符號(hào)標(biāo)記，（如：空心五角星☆）；針對(duì)狹義格式條款，格式條款提供方需在格式條款前方作特定符號(hào)標(biāo)記，（如：實(shí)心五角星★）；針對(duì)格式條款的關(guān)鍵詞用足以引起注意的方式提醒（如：加粗字體、更改字體顏色、增加字體大小、添加下劃線等），并且用能使非格式條款提供方理解的方式作出說明。在針對(duì)不同情形認(rèn)定格式條款的效力方面，未經(jīng)提示的格式條款，因不是雙方的合意而不納入合同，但對(duì)方當(dāng)事人表示同意將該條款納入合同的除外；提供方即使履行了提請(qǐng)注意義務(wù)，但格式條款屬于“免除自己主要義務(wù)、加重對(duì)方責(zé)任或排除、限制對(duì)方主要權(quán)利”的，應(yīng)認(rèn)定為無效；格式條款屬于《民法典》第一編第六章第三節(jié)的、第五百零六條情形的，自始無效；除此之外，格式條款有效。條件成熟，可以考慮制定專門規(guī)制格式條款概念、分類、內(nèi)容等各要素的法律規(guī)范，形成一套規(guī)制格式條款的嚴(yán)密邏輯體系。

執(zhí)法中，要強(qiáng)化行政職權(quán)、提高行政規(guī)制能力。法律應(yīng)指令工商行政管理部門成立專門的合同審查機(jī)構(gòu)，針對(duì)銀行、通信、郵政、煤水電氣、醫(yī)療等關(guān)系民生、關(guān)系經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的領(lǐng)域，組織律師、專家學(xué)者、行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者代表等參與審查，制定嚴(yán)密的程序規(guī)范，建立完善的審查機(jī)制體制。真正做到政企分開，杜絕利益掛鉤；保持公平公正，杜絕徇私舞弊；堅(jiān)持重拳出擊，提高違法成本。一方面，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)管理模式創(chuàng)新，建立全方位、多角度的審查方式。對(duì)重要領(lǐng)域事先備案審查、公示；主動(dòng)出擊，建立對(duì)使用中的格式條款的抽查制度并將打擊行動(dòng)常態(tài)化，使處于優(yōu)勢(shì)地位的格式條款提供方不敢輕易違法，不能輕易違法；糾紛發(fā)生后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極介入?yún)f(xié)調(diào)處理，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)高效運(yùn)轉(zhuǎn)。處罰是方法而不是目的，在進(jìn)行行政處罰時(shí)，要加強(qiáng)教育，起到警示作用。另一方面，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)密切聯(lián)系群眾，鼓勵(lì)群眾檢舉揭發(fā)生活中的顯失公平的格式條款，并形成一套行之有效的受理—核實(shí)—審查—處理—反饋的機(jī)制。通過增加格式條款提供方擔(dān)責(zé)幾率的方式提高其違法成本，以營造良好的交易環(huán)境。

司法上，法律是維護(hù)公平正義的最后一道防線，法院是當(dāng)事人維權(quán)的最后圣地。要加強(qiáng)法官的專業(yè)素養(yǎng)，提高審理格式條款糾紛案件的能力和水平，特別是在選拔晉升上，要加強(qiáng)考核，層層篩選；各級(jí)人民法院在審判工作中要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提高應(yīng)對(duì)新情況、新挑戰(zhàn)的能力；最高人民法院在司法工作中總結(jié)發(fā)布格式條款維權(quán)的案例，給下級(jí)法院提供參考，提升公眾對(duì)法律的信仰程度。

（作者：高偉  劉豪）