以房抵債，是房地產開發企業經營中經常面臨的問題。債權人/第三人與房地產開發企業簽訂《商品房買賣合同》的目的，并不是為了建立商品房買賣合同關系，而是為了了結之前形成的債權債務，即通過以房抵債方式清償之前債務。該債務對應的基礎法律關系多為民間借貸，也有部分為工程施工及貨物買賣等。在房地產開發企業無力清償債務時，債權人同意接受/提出以房抵債主張，往往也是迫不得已的選擇。此時，債權人大多采用/選擇全額抵款方式（即全部購房款均用之前債權沖抵），也有少數采用/選擇部分抵款方式（即購房首付款用之前債權沖抵，余款通過按揭貸款補足）。目前，實務中對以房抵債合同處理存在很大爭議。尤其是房地產開發企業進入破產程序后，以房抵債合同有效還是無效？其應當解除還是應當繼續履行？由于法律及司法解釋對此規定不明確，導致破產企業管理人對該問題認識和處理也不盡相同。因此，厘清以房抵款合同性質、效力及處理思路，便于管理人統一對該問題的處理標準，并有利于提高房地產開發企業破產工作效率。

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以房抵債合同是諾成合同還是實踐性合同？對此，司法實踐中存在很大爭議

（一）認定以物抵債協議為諾成性合同的案例 

1.最高人民法院（2007）民二終字第148號民事判決（即甘肅省石油供銷總公司與蘭州市紅古區人民政府、蘭州市紅古區紅古鄉人民政府以資抵債協議糾紛上訴案民事判決）中認定，本案的糾紛是因履行《產權整體移交協議書》及《補充協議》而發生的。供銷公司與紅古鄉政府之間簽訂的《產權整體移交協議書》及《補充協議》，具有以資抵債的性質，雙方意思表示真實，協議內容不違反國家法律的強制性規定，應為有效合同。供銷公司認為該協議是無效協議的上訴主張沒有法律依據，本院不予支持。雙方簽訂上述合同后，紅古鄉政府便將焊材廠及其技術交付給供銷公司，供銷公司已實際接管、經營焊材廠。供銷公司以協議沒有公證、企業工商登記手續沒有變更為由否認合同的效力，本院亦不予支持。

2.（2016）最高法民申3384號民事裁定（即深圳市湘鋼實業有限公司與深圳市科盛達實業有限公司普通破產債權確認糾紛一案再審民事裁定）認定，據原判決查明的事實，科盛達公司與湘鋼公司于2007年7月3日簽訂案涉合同約定：對于科盛達公司在深圳市蛇口漁業二村A2地塊宗地號K704-17地段土地上興建的樓宇，湘鋼公司自愿購買其第五層，建筑面積為1023.16平方米，第六層至第十層建筑面積為4538.7平方米，合計5561.86平方米；雙方同意上述樓宇單價為4000元/平方米，合計13672000元整；科盛達公司以該面積樓房抵付湘鋼公司的所欠鋼材款13672000元，如科盛達公司在土地證下發后十日內將欠款及原鋼材購銷合同的違約金付清，湘鋼公司同意科盛達公司將樓收回；科盛達公司無權單方終止合同，將樓宇出售他人，出售之款不足以還清湘鋼公司之款時，湘鋼公司可向科盛達公司追索。上述合同系當事人雙方真實意思表示，且未違反法律和行政法規的強制性規定，原判決認定合同有效并無不當。

3.（2016）最高法民終484號民事判決（即通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決）認定，以物抵債，系債務清償的方式之一，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協議書》，是雙方當事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規規定的情形，故該協議書有效。

（二）認定以物抵債協議為實踐性合同的案例 

1.最高人民法院（2011）民提字第210號民事判決（即成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案民事判決）認定，成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，成都港招公司與招商局公司雖然簽訂了《債權債務清算協議書》并約定“以地抵債”的代物清償方式了結雙方債務，但由于該代物清償協議并未實際履行，因此雙方原來的3481.55萬元的金錢債務并未消滅，招商局公司仍對成都港招公司負有3481.55萬元的金錢債務。

2.（2016）蘇民申6514號民事裁定（即丁正祥與無錫市恒生富通置業有限公司破產債權確認糾紛申訴申請民事裁定書）認定，案涉借款到期后，丁正祥與恒生富通公司又簽訂2013年10月30日協議，約定在恒生富通公司未還款的情況下，將借款本息轉為購房款，用于網簽備案涉案商品房。該約定實際表明案涉借款到期后，雙方達成了以物抵債協議。債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議系實踐性合同，在未實際履行、物權未轉移的情況下，以物抵債的行為尚未完成，協議處于成立未生效的狀態，當事人可以選擇不履行，雙方仍應按原有法律關系確定權利義務。

（三）最高人民法院第72號指導案例認定以房抵債合同為諾成性合同 

該案例判決（即湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案二審判決，最高人民法院審判委員會討論通過2016年12月28日發布）裁判要點：借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形 ①，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的“作為民間借貸合同的擔保”。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條 ② 規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數額，人民法院應當結合借款合同等證據予以審查，以防止當事人將超出法律規定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。

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以房抵債是房地產開發企業
清償債務的常用手段

（一）負債率高是房地產開發企業普遍存在的問題 

上市公司半年報披露后，房地產行業財務杠桿情況也浮出水面。據Wind數據顯示，截至2018年6月30日，房地產行業資產負債率為79.46%，相比一季度環比上漲0.6個百分點，較去年同期上漲1.44個百分點，達到有據可查的2005年以來新高。

華商報記者通過Wind數據查詢發現，按照Wind一級行業分類，共有148家上市房企進入統計。與房地產行業79.46%的平均負債率水平相比，有39家公司超過行業均值。其中，資產負債率最高的魯商置業達94.35%；除了魯商置業，中南建設、云南城投、中交地產、新城控股等15家上市房企負債率超過85%；榮盛發展、金科股份、華發股份等19家公司負債率在80%-85%之間。③

（二）民間借貸是中、小房地產開發企業融資的重要渠道，也是導致上述企業倒閉的重要推手 

中、小房企抗風險能力較差，也更容易發生資金鏈問題。由于企業實力和資質等原因，中、小房企較難從銀行等渠道獲得貸款，相當一部分貸款來自于民間借貸融資，后者的特點是償債時間較短、借貸成本較高。在調控時期，銷售回款放緩可能導致資金鏈條斷裂。

近些年，由于資金鏈斷裂而導致的房企跑路事件屢有發生。民間借貸往往伴隨“聯保互保”等現象，一旦問題產生，容易引發連鎖反應，致使多個公司或者個人出現資金危機，導致局部金融風險，甚至可能出現“群體討債”事件。房企資金鏈斷裂而導致的爛尾現象也會引發業主的群體維權事件，影響社會穩定。④

（三）以房抵債是房地產開發企業清償債務的常用手段 

債權人同意房地產開發企業以房抵債的原因多種多樣，如為了贏得工程施工的機會，施工單位被迫同意房地產開發企業以其開發的房產支付一定比例工程款。在房地產開發企業運轉正常時，債權人通常不愿意接受以房抵債。但在房地產開發企業運轉困難、明顯缺乏現金流的情況下，所開發房產是該企業名下較為優質的償債資產。此時，多數理性的債權人（尤其是民間借貸的債權人）往往會降低訴求，愿意主動選擇或被動接受以房抵債方式清償之前債務，而房地產開發企業為了降低財務成本，通常也會選擇/同意以房抵債。

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以房抵債合同的審查與處理，既與債權人權利保護息息相關，也與破產案順利推進環環相扣，還涉及到管理人的執業風險。

試以重慶雅塑置業有限公司（以下簡稱雅塑置業公司）破產清算案中商品房買賣合同審查分析之

（一）通知“購房人”解除《商品房買賣合同》（管理人認為其實質為以房抵債合同）

雅塑置業公司進入破產清算程序后，管理人發現有超過50份《商品房買賣合同》中載明系一次性支付購房款，但除了合同約定及購房收據之外，“購房人”未/不能提交其他付款憑證。在管理人書面通知其補充提交證據后，上述“購房人”仍然未/不能提交其實際支付購房款的證據佐證。為此，管理人認為上述《商品房買賣合同》實質為以房抵債合同，并以“購房人”未按約支付購房款/可能構成個別清償為由，書面通知上述“購房人”解除《商品房買賣合同》。

（二）在訴訟中，“購房人”主張繼續履行訟爭《商品房買賣合同》的理由與依據 

之后，有29戶“購房人”向法院提起訴訟，要求法院判令債務人繼續履行訟爭《商品房買賣合同》。其理由與依據是：第一，以房抵債合同為諾成性合同，應當尊重當事人的意思自治；第二，以房抵債合同中的債權人已履行完合同約定的付款義務，該合同沒有違反《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第十六條、第十八條之規定；第三，以最高人民法院指導案例72號（即湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案）作為繼續履行以房抵債合同主張的裁判依據。在訴訟中，上述“購房人”承認因雅塑置業公司無力償還之前所欠借款，經雙方協商將借款本息轉為購房款并簽訂訟爭《商品房買賣合同》。為此，有些“購房人”還提交了以房抵債協議。

（三）在訴訟中，雅塑置業公司主張解除訟爭《商品房買賣合同》的理由與依據 

1. 房地產開發企業進入破產程序后，《企業破產法》及其相關規定應當優先適用，當事人的意思自治不能違反法律及行政法規的相關規定。

《中華人民共和國民法典》第八條規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗；《中華人民共和國公司法》第一百九十條規定，公司被依法宣告破產的，依照有關企業破產的法律實施破產清算。此外，房地產開發企業進入破產程序以后，以房抵債合同往往尚未履行完畢，合同所涉房屋物權也尚未發生轉移，其應屬于破產企業的財產，其處分更應當符合《企業破產法》的相關規定。

2. 訟爭《商品房買賣合同》實質上為以房抵債合同，如果該合同繼續履行將會違反《企業破產法》第十六條（禁止個別清償）、第一百一十三條（債務按順序清償）之規定。

（1）公平清理債權債務，是企業破產清算的基本要求。對此，《企業破產法》第一條有明確規定。依據該規定，在企業進入破產程序后處理其財產時，要公平對待破產企業的所有債權人，而不僅僅是部分債權人。按照破產法立法宗旨，相同債權應當同等對待，不同債權應當不同對待。在房地產開發企業破產清算時，其債務清償順序必須符合《企業破產法》第一百一十三條（債務按順序清償）之規定，即破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照職工債權、社保債權和稅款債權、普通破產債權順序清償。

（2）基于民間借貸關系享有債權的以房抵債之債權人，其債權應屬普通債權。在房地產開發企業進入破產程序后，管理人通知此類債權人解除訟爭《商品房買賣合同》，按照《企業破產法》第五十三條之規定，債權人可以申報債權并經依法審核確認后與其他普通債權相同順序清償。相反，如果訟爭《商品房買賣合同》繼續履行，則此類債權人的借款債權將獲得全額清償，這明顯違反《企業破產法》第十六條（禁止個別清償）之規定。且該債權屬于普通債權卻通過以房抵債方式優先獲得清償，這也違反《企業破產法》第一百一十三條之規定，將會損害排序在前的工程款債權人、職工債權人及稅務債權人的合法權益。

3. 最高人民法院第72號指導案例不能作為繼續履行訟爭《商品房買賣合同》的依據。其理由如下：第一，該案例中的債務人并未進入破產程序，這與破產企業債務清償的背景和前提截然不同，其并不涉及《企業破產法》的適用；第二，該案例僅有對以房抵債合同性質及效力的司法評價，并沒有對以房抵債是否構成破產企業個別清償的司法評判，其對破產程序中以房抵債合同的處理沒有參考價值。

（四）重視管理人執業風險 

1. 雖然訟爭《商品房買賣合同》在房地產開發企業進入破產程序之前簽訂，但該合同項下的房屋產權并沒有轉移，其仍然屬于房地產開發企業的財產。管理人選擇解除/繼續履行合同時，應當充分考慮是否會損害第三人合法權益，且一旦第三人對此提出異議或索賠，管理人如何證明已盡職履職，以及因此是否會面臨執業風險等問題。

2. 如果管理人選擇解除合同，則合同項下的房屋應作為破產企業財產并按破產法規定統一清償破產企業債務。債權人可以依據該合同對應的基礎法律關系申報債權，這并沒有損害其原有的權利和權益。如果管理人選擇繼續履行合同，則合同項下的房屋不能作為破產企業財產且不能按破產法規定統一清償破產企業債務。而按照《中華人民共和國民法典》第八百零七條之規定，施工單位往往對該合同項下的房屋享有法定優先權。此時，管理人如何解釋和處理上述沖突？對此，管理人應充分予以重視。

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房地產開發企業進入破產程序后，管理人解除以房抵債合同的依據

（一）最高人民法院的規范性文件 

《第八次全國民事商事審判工作會議（民事部分）紀要（2016年11月30日）》（以下簡稱《八民會紀要（民事部分）》）第十六條規定，當事人達成以房抵債協議，并要求制作調解書的，人民法院應當嚴格審查協議是否在平等自愿基礎上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應當予以釋明；對利用協議損害其他債權人利益或者規避公共管理政策的，不能制作調解書；對當事人行為構成虛假訴訟的，嚴格按照《民事訴訟法》第一百一十二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關處理。

《八民會紀要（民事部分）》第十七條規定，當事人在債務清償期屆滿后達成以房抵債協議并已經辦理了產權轉移手續，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規定情形的 ⑤，對其主張不予支持。

（二）最高人民法院民一庭及研究室的意見 

1. 債務清償期屆滿后，當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定？最高人民法院民一庭意見：債務清償期屆滿后，當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。【見《民事審判指導與參考》總第58輯（2014.2）121-124頁刊登的指導性案例】

2.《最高人民法院研究室關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見》：“有關部門就以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的問題征求最高人民法院研究室意見。我室經研究認為：物權法第二十八條規定的‘人民法院的法律文書’ ⑥ 應當包括判決書、裁定書和調解書。但以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，其實質內容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調解書能夠直接引起物權變動。”【見張軍主編、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導》2012年第2輯，總第2輯，人民法院出版社2012年版，第138-142頁。】

（三）最高人民法院有關裁判文書 

關于深圳市湘鋼實業有限公司與深圳市科盛達實業有限公司普通破產債權確認糾紛再審案 ⑦ ，最高人民法院認為：在合同尚未履行完畢的情況下，合同一方當事人進入破產程序的，除非根據破產法第十八條的規定管理人選擇繼續履行的合同可以繼續履行外，其他合同均應解除。

（四）《民事審判指導與參考》刊登的最高人民法院民一庭法官草擬的理論文章 

最高人民法院民一庭法官謝愛梅在《以物抵債協議與<執行異議和復議規定>第二十八條之適用》 ⑧ 一文中提到：以物抵債協議當事人的意思表示是用物抵償債務，而不是債權人購買抵債之物。通常來說，以物抵債協議是作為債務人無法償還金錢債務的替代手段出現，雙方當事人并非就抵債之物達成買賣合同。債權人并非想要購買抵債之物，而僅能以債務人現有的房屋或其他財產來抵債，債權人對此沒有選擇余地，在無法償還債務和能獲得替代之物之間，只能選擇后者。以物抵債協議履行債務的意思遠遠大于買賣的意思。在以物抵債協議形成過程中，當事人購買抵債之物的自由意志無法體現，故無法認定當事人有買賣的意思表示。……

以物抵債協議與買賣合同存在區別，其系金錢債務的替代履行，不宜認定抵債受讓人對抵債不動產產生物權期待權。如果賦予抵債受讓人排除執行權利，將損害其他債權人的利益，損害債權平等原則，亦違背《執行異議和復議規定》第二十八條的條文主旨。

（五）有關法院的規范性文件 

1.《江蘇省高級人民法院民二庭破產案件審理指南（修訂版）》（2011年11月發布，2017年11月修訂）第二條第（六）款第2項規定，未履行完畢合同的處理。破產申請受理前債務人訂立的合同，應區分情況處理：一是債務人已履行完畢而相對方尚未履行完畢的合同，管理人無權依照企業破產法的規定解除，債務人享有的債權屬于債務人財產。二是相對方已履行完畢而債務人尚未履行完畢的合同，因繼續履行構成對個別債權人的違法清償，管理人有權解除合同，但繼續履行不構成個別違法清償的除外。三是債務人和相對方均未履行完畢的合同，管理人有權依據《企業破產法》第十八條第一款的規定選擇解除或繼續履行。

2.《杭州市余杭區人民法院房地產企業破產審理操作規程（試行）》第三十七條（購房者債權的審查）規定，債權人以購房者名義申報債權，經審核為虛假按揭、以房抵債、設定讓與擔保等情形的，管理人應按基礎法律關系的性質認定債權。

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意見和建議

房地產開發企業進入破產程序后，管理人審核后認為以房抵債合同繼續履行不損害第三人合法權益，則管理人可以通知合同相對方繼續履行合同；管理人審核后認為以房抵債合同繼續履行將會損害第三人合法權益，則管理人應當通知合同相對方解除合同并告知其訴權。合同相對方如果對管理人審核意見有異議，其依法可以提起訴訟，并由法院裁決上述糾紛。

 注  釋 

① 原《物權法》第一百八十六條，現《民法典》已刪除。

② 原《合同法》第五十二條關于合同無效的情形，現已修改并規定在《民法典》第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條中。

③ 李程：《房地產行業資產負債率升至十三年新高》，載《中國網財經》（2018年9月7日），網址：http://finance.china.com.cn/industry/20180907/4754505.shtml，2019年3月22日最后訪問。

④ 盛松成、宋紅衛：《央行盛松成:當前房地產調控需謹防房企資金鏈風險》，載“中國中國房地產報(北京)” 2017年10月27日，網址：http://finance.ifeng.com/a/20171027/15750521_0.shtml。

⑤ 原《合同法》第五十二條變動詳見注②，第五十四條現已修改并規定在《民法典》第一百四十七條、第一百五十一條。

⑥ 原《物權法》第二十八條現已修改為《民法典》第二百二十九條。

⑦ 詳見：（2016）最高法民申3384號民事裁定書。

⑧ 謝愛梅：《以物抵債協議與<執行異議和復議規定>第二十八條之適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2018年第3輯（總第75輯），第205頁。

（作者：宋濤）