摘要：隨著社會與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已然成為21世紀的一項標志，人類在給網(wǎng)絡(luò)帶來創(chuàng)新與進步時，網(wǎng)絡(luò)也給人類帶來了巨大的商業(yè)與經(jīng)濟效益。隨著網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的逐年增加，網(wǎng)絡(luò)對人類日常生活產(chǎn)生了越來越大的影響，甚至成為人類的生活習(xí)慣。然而，與傳統(tǒng)領(lǐng)域一樣，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中也存在著經(jīng)營者為了獲取高額利潤，利用其自身在相關(guān)市場中的支配地位來限制競爭。隨著網(wǎng)絡(luò)的逐步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為也越來越常見，嚴重損害了網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的健康發(fā)展及相對方的合法權(quán)益。我國法律對于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為并未進行規(guī)制，而《反壟斷法》中雖有關(guān)于濫用市場支配地位行為的規(guī)定，但規(guī)定的過于寬泛、不確定，加上網(wǎng)絡(luò)行業(yè)自身的特殊性，導(dǎo)致并不能完全有效地進行界定與規(guī)制。所以，我國應(yīng)在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)上，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域行業(yè)的特點，完善及制定相關(guān)法律法規(guī)。而本文分三部分來進行論述，第一部分闡述我國最近幾年來網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中經(jīng)營者濫用市場支配地位的三個典型案例的案情，結(jié)合法院裁判結(jié)果，歸納出爭議焦點。第二部分是對爭議焦點進行法理分析，分別為對網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場如何界定、如何界定構(gòu)成濫用市場支配地位及濫用市場支配地位的法律責(zé)任進行法理分析。第三部分總結(jié)我國法律在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域行業(yè)中濫用市場支配地位行為方面存在哪些缺陷與不足，并由此提出建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域  相關(guān)市場  濫用市場支配地位  法律責(zé)任

 1  

案件介紹及爭議焦點

（一）案情簡介 

1.360訴QQ案 

騰訊公司在2010年5月推出一款與360安全衛(wèi)士功能相類似的軟件——“QQ電腦管家”。而奇虎360也在不久后推出名為“扣扣保鏢”的軟件，并向外宣布，這款軟件具有保護和防止QQ竊視用戶隱私和數(shù)據(jù)的功能。接下來，騰訊向其用戶發(fā)出信息，宣稱“如果用戶的電腦上既有360，又有QQ，那么騰訊會將電腦上的QQ停止運行”。此外，騰訊還對通訊軟件進行捆綁。奇虎360稱，騰訊讓用戶選擇的行為嚴重損害了本公司的利益，遂向廣東高院提起訴訟，要求騰訊公司停止壟斷行為，并賠禮道歉及賠償損失。奇虎360稱，在中國地區(qū)內(nèi)，360與騰訊是具有競爭關(guān)系的，且這競爭主要在即時通信軟件領(lǐng)域。此外，騰訊公司在即時通信軟件及服務(wù)市場上的市場份額高達76.2%，而QQ軟件的滲透率更是達到97%，由此可以推斷騰訊具有市場支配地位。最后，騰訊的捆綁和強制用戶刪除360軟件的行為是屬于對其市場支配力的濫用。騰訊稱，相關(guān)市場應(yīng)該是全球地區(qū)的“互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺”。而奇虎360認為本案的相關(guān)市場界為中國地區(qū)，屬于界定較窄。因即時通訊服務(wù)市場可代替性高、門檻低、市場競爭激烈，所以，騰訊不具備市場支配地位。最后，捆綁與限制交易的行為是合法合理的，其并不構(gòu)成支配權(quán)的濫用。

一審法院認為，騰訊讓用戶“二選一”的行為屬于《反壟斷法》中的限制交易行為。因網(wǎng)絡(luò)的開放性和互操作性，該軟件運營商和用戶不只在中國大陸。用戶的語言偏向與產(chǎn)品使用習(xí)慣不能看作是劃分地域市場的唯一依據(jù)，并且用戶和運營商不管在何地使用或者提供都不需要額外的成本。據(jù)此，本案相關(guān)市場是全球范圍。而原告奇虎360也不能證明騰訊具有支配地位，故不支持原告的訴訟請求。原告不服提起上訴，二審法院列出了5個爭議焦點，其中一個是假定騰訊公司屬于濫用市場支配地位，那么其民事責(zé)任該如何承擔(dān)？最后二審法認為雖然一審法院采用假定壟斷測試法來界定免費經(jīng)營模式下的相關(guān)市場有所不當，但適用法律正確，裁判結(jié)果適當，故判處駁回上訴。

2.人人起訴百度案 

全民醫(yī)藥網(wǎng)經(jīng)人人公司開辦后，為了提高其網(wǎng)站在百度的搜索排名，人人公司便開始向百度支付費用。不久后該網(wǎng)站進行了改進，人人公司經(jīng)過考慮，開始減少對百度的資金投入。之后，該網(wǎng)站的訪問量大量減少，相關(guān)的鏈接在百度上也只剩下4條。據(jù)此，人人公司便認為，因為減少對百度資金投入的原因，百度就惡意屏蔽全民醫(yī)藥網(wǎng)相關(guān)搜索鏈接；百度的這一行為屬于濫用市場支配地位，遂起訴，要求百度賠償損失。百度公司稱，搜索引擎服務(wù)是免費向用戶開發(fā)的，用戶在搜索時是不需要支付相關(guān)費用的。此外，因該網(wǎng)站本身就帶有大量的垃圾鏈接，所以才遭到百度搜索結(jié)果的限制。但限制行為并不影響到競價排名的搜索結(jié)果，而只限于自然排名結(jié)果。

法院認為，“中國搜索引擎服務(wù)市場”是本案相關(guān)市場。原告證明被告具有市場支配地位的證據(jù)不足，但被告提交的證據(jù)能夠證明全民醫(yī)藥網(wǎng)存在大量的“垃圾外鏈”。最后，法院認為被告實施的屏蔽行為屬于正當性行為，所以判決駁回人人公司的訴訟請求。

3.書生起訴起點案 

書生公司下的讀吧網(wǎng)與起點中文網(wǎng)同屬于在線網(wǎng)絡(luò)文學(xué)性質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)公司，一名為“我吃西紅柿”的網(wǎng)友發(fā)表了一篇《星辰變》的小說于起點中文網(wǎng)上。此作品吸引了大多數(shù)網(wǎng)民，不久后便超過了1億次點擊。該部小說完成后，書生公司委托網(wǎng)絡(luò)文學(xué)寫手寇彬、李亞鵬以“不吃番茄”為筆名創(chuàng)作《星辰變后傳》，并讓其在讀吧網(wǎng)上發(fā)表。因為作者筆名的具有相似性，以及兩部作品中的人物和情節(jié)之間存在關(guān)聯(lián)性，不能使讀者及時有效地將其進行區(qū)分，由此陷入誤解。在輿論和起點中文網(wǎng)的壓力下，寇彬和李亞鵬停止了撰寫續(xù)集并在起點中文網(wǎng)上向《星辰變》的作者發(fā)了一封致歉信。書生公司以此提起訴訟，請求法院認定起點中文網(wǎng)的共同經(jīng)營者盛大網(wǎng)絡(luò)、玄霆公司構(gòu)成濫用市場支配地位，并馬上刪除寇彬與李亞鵬的致歉信及對書生公司進行道歉和賠償。

法院認為，兩被告行為是合理的，屬于正常商業(yè)行為。而原告不能證明被告具有支配地位，所以被告不屬于濫用市場支配地位。故法院不支持原告的訴訟請求。

（二）爭議焦點歸納 

1.如何界定相關(guān)市場

分析上述三個案例可以歸納出第一個爭議焦點：如何界定相關(guān)市場。在案例一中，原告奇虎360起訴稱騰訊讓用戶在360與QQ之間進行“二選一”的行為符合《反壟斷法》的規(guī)定，是濫用市場支配地位的行為，并且360與騰訊在即時通信軟件領(lǐng)域的競爭市場僅在中國區(qū)域。而被告騰訊則辯稱本案的相關(guān)市場不限于中國區(qū)域，應(yīng)是全球區(qū)域的“互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺”。法院認為在劃分地域市場時不能把語言偏向和產(chǎn)品使用習(xí)慣看作是認定的唯一依據(jù)。因為網(wǎng)絡(luò)的開放性、互操作性等特點，使得經(jīng)營者和用戶涉及全球范圍。所以，本案相關(guān)市場應(yīng)為全球市場。案例二中，人人公司以百度惡意屏蔽旗下網(wǎng)站的搜索結(jié)果為由，向法院提起訴訟，請求確認百度濫用市場支配地位。原告人人公司稱中國搜索引擎服務(wù)市場是本案的相關(guān)市場，被告百度則認為搜索引擎服務(wù)并不向用戶收取費用，而是可免費使用，所以，本案不存在《反壟斷法》所規(guī)定的相關(guān)市場。法院最后認為，本案的相關(guān)市場為“中國搜索引擎服務(wù)市場”。案例三中，雙方當事人都認為相關(guān)市場為中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場，而法院最后也認為中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場是本案的相關(guān)市場。

2.如何認定濫用市場支配地位行為 

從上述三個案例中分析歸納出的第二個爭議焦點是：如何認定濫用市場支配地位行為。案例一中，原告奇虎360稱根據(jù)騰訊在中國即時通信軟件領(lǐng)域市場中的市場占有率可以推定出騰訊在其相關(guān)市場上具有市場支配地位，而騰訊捆綁和限制交易的行為是屬于對其支配力的濫用。被告騰訊認為通訊服務(wù)市場競爭激烈、可代替性高、門檻低、更新快，不能根據(jù)占有的市場份額來認定具有市場支配地位，實施捆綁和限制交易的行為也不是濫用支配權(quán)的行為，而是正常行為。法院認為奇虎360所提交的證據(jù)不能證明被告騰訊具有支配地位，所以不予支持奇虎360的訴訟請求。案例二中，原告人人公司認為百度惡意屏蔽全民醫(yī)藥網(wǎng)的搜索結(jié)果行為屬于濫用市場支配地位行為，而被告百度稱屏蔽垃圾鏈接的行為是合理行為。法院認為人人公司提供的證據(jù)不足，不能證明被告百度在相關(guān)市場上有市場支配的地位。同時，全民醫(yī)藥網(wǎng)上存在著大量“垃圾鏈接”，百度實行的屏蔽行為在生活中是具有正當性的，不是濫用市場支配地位的行為。案例三中，書生公司稱起點中文網(wǎng)利用其在中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場上的支配地位對寇彬和李亞鵬施壓，讓其兩人在起點中文網(wǎng)上向“我吃番茄”道歉并停止對《星辰變后傳》的撰寫的行為構(gòu)成了濫用市場支配地位的行為。被告起點中文網(wǎng)稱其實施的行為是合理行為，并不屬于濫用市場支配地位的行為。法院認為，起點中文網(wǎng)的共同經(jīng)營者盛大網(wǎng)絡(luò)與玄霆公司對寇彬和李亞鵬采取的行為是合理的，且書生公司不能證明被告在相關(guān)市場上有支配地位。所以，被告的行為不屬于濫用市場支配地位的行為。

3.濫用市場支配地位應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

從上述案例得出的第三個爭議焦點是：濫用市場支配地位的經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。三個案例全部涉及到經(jīng)營者利用其支配地位來限制正常競爭體制，而原告要求被告承擔(dān)的責(zé)任包括賠償損失、賠禮道歉、停止濫用支配力的行為。雖法院最終駁回原告訴訟請求，但假定被告成立濫用市場支配地位，那么被告承擔(dān)的法律責(zé)任將是什么，是否能承擔(dān)民事責(zé)任？案例一中二審法院列出了假定成立濫用市場支配地位后，民事責(zé)任如何承擔(dān)的爭議焦點，但最后卻回避了若經(jīng)營者屬于濫用市場支配地位時，該民事責(zé)任該如何應(yīng)承擔(dān)的問題。案例二、三也未對該問題進行說明。

本文所述的三案例都與網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域經(jīng)營者濫用市場支配地位法律問題有關(guān)。之所以會出現(xiàn)以上的共同爭議焦點，可以歸結(jié)于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域與傳統(tǒng)領(lǐng)域具有不同特點，且我國法律并未對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域濫用市場支配地位問題有明確的規(guī)定。

 2  

案件爭議焦點的法理分析

（一）相關(guān)市場的認定 

正確認識相關(guān)市場是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位的基礎(chǔ)，我國《反壟斷法》第十二條對相關(guān)市場進行了定義，相關(guān)法律文件也把相關(guān)市場劃分成了產(chǎn)品相關(guān)市場、時間相關(guān)市場和地域相關(guān)市場。能夠相互代替的商品所形成的市場是相關(guān)產(chǎn)品市場；替代性商品所在的具有競爭關(guān)系的地理區(qū)域是相關(guān)地域市場；而相關(guān)時間市場則是指在同一地區(qū)內(nèi)具有替代性的商品之間競爭所涉及的時間范圍。我國認定相關(guān)市場的依據(jù)有可替代性與壟斷者測試法（SSNIP 法）兩種。可替代性方法是從消費者需求和生產(chǎn)者供給兩方面的可替代性來進行界定的，且消費者需求是生產(chǎn)者供給的前提。前者主要考慮商品的用途、性能、質(zhì)量、價格、消費者的偏好、消費者獲得的難易程度等。后者主要強調(diào)其他經(jīng)營者在投資成本較少、承擔(dān)風(fēng)險較低的情況下，短時間內(nèi)能夠提供具有替代關(guān)系商品的可能性。當競爭市場的范圍難以確定時，可以根據(jù)假定壟斷者測試法進行界定。假定壟斷者測試法（SSNIP法）表示的是“不大但是明顯的非臨時性漲價”。首先要選擇一個候選市場，假定候選市場的壟斷者將其商品的價格提高5%至10%，然后觀察消費者在一年時間內(nèi)轉(zhuǎn)向其他具有替代性產(chǎn)品的可能性。在使用可替代性方法界定相關(guān)市場時，隨著分析主體的不同且會受到其主觀因素的影響。所以，相關(guān)產(chǎn)品市場的界定有可能會因為不同主體的原因出現(xiàn)極大的區(qū)別，甚至出現(xiàn)完全相對的結(jié)果。假定壟斷者測試法雖然在一定程度上克服了可替代性方法主觀性強的缺陷，但其還是以可替代性的理論分析來作為基礎(chǔ)，不可避免地會受到競爭主管機關(guān)主觀裁量的影響，其仍具有很大的不確定性。

當網(wǎng)絡(luò)逐漸變成日常生活中的一部分時，濫用市場支配地位的行為也越加頻繁，界定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的相關(guān)市場也成為認定濫用市場支配地位行為的第一步，而因網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域存在著傳統(tǒng)領(lǐng)域所沒有的特性。所以，在界定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的相關(guān)市場時，界定方法受到不小的影響，界定的過程也越加復(fù)雜。首先網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域是一個雙邊市場，經(jīng)營者常常用免費經(jīng)營模式來進行經(jīng)營，只要價格稍微增長，就使得漲價不是小幅度的。據(jù)此，有學(xué)者認為，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的免費經(jīng)營模式下，假定壟斷者測試法是無法使用的。其次，網(wǎng)絡(luò)是一個開放性的領(lǐng)域，該商品的用戶人數(shù)越多，信息傳播就越快、越廣泛，大多數(shù)用戶首先選擇的是那些使用人數(shù)較多的商品，而用戶的語言、習(xí)慣一般不會影響到用戶的選擇，且一旦使用后就不會輕易的再去選擇其他相似的商品。這便是網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域所具有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)。此外，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不像傳統(tǒng)領(lǐng)域會受到投資、設(shè)備、經(jīng)驗及人力方面的限制，它具有技術(shù)更新快、創(chuàng)新快等特點，產(chǎn)品不會隨著時間而減少價值。一個網(wǎng)絡(luò)企業(yè)盡管現(xiàn)如今具有壟斷地位，但缺乏技術(shù)創(chuàng)新，便會在較短時間內(nèi)遭到淘汰而被其他具有創(chuàng)新技術(shù)的企業(yè)所取代。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域這些現(xiàn)象的存在，使得產(chǎn)品之間的需求替代性減弱，造成相關(guān)市場范圍的增大，很難用上述兩種方法進行正確界定。最后，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的商品不像傳統(tǒng)領(lǐng)域商品一樣有著物理空間上的運輸，不能簡單地用運輸數(shù)量來認定兩個地方之間是否為同一相關(guān)地域市場。為此，有觀點指出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的相關(guān)市場具有全球性，不受物理空間的限制。歐盟委員會對相關(guān)市場的認定就采用了“盈利模式”，根據(jù)交易的主體和收費對象的不同，將網(wǎng)絡(luò)行業(yè)分成互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)市場、互聯(lián)網(wǎng)有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)市場和互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，之后再對市場具有的特性進行細分。而這種方法使得界定相關(guān)市場不需甄別產(chǎn)品的具體技術(shù)特征和專業(yè)知識，更具實用性。依據(jù)國外判例，在相關(guān)地域市場方面，可以分為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域特有的商品市場與網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中不特有商品市場，在界定相關(guān)市場時，根據(jù)各自市場持有的特點去結(jié)合相關(guān)因素進行界定。

（二）濫用市場支配地位的分析 

 1.市場支配地位的認定 

在認定濫用市場支配地位時，要分步驟來進行分析。首先是要確定實施濫用行為的經(jīng)營者在相關(guān)市場上有沒有支配地位；其次再考慮該經(jīng)營者是否是實施了濫用支配地位的行為。所以，市場支配地位是濫用行為的前提條件。企業(yè)在某一市場上具有某種控制地位的就是市場支配地位。西方國家在分析市場支配地位時，一般有“市場結(jié)果”“市場行為”“市場結(jié)構(gòu)”三種界定標準。我國的《反壟斷法》在第十八條、第十九條對認定市場支配地位進行了規(guī)定，若經(jīng)營者符合某種要求，就可以直接認定或推定具有市場支配地位。我國在認定時主要是以“市場結(jié)構(gòu)”，即市場份額的高低為標準來認定。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域市場認定經(jīng)營者是否具有支配者地位也可以從市場份額、交易相對人的依賴程度及市場進入壁壘三方面進行考慮。在市場份額方面，由于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的經(jīng)營模式基本上都是免費的，傳統(tǒng)領(lǐng)域中計算市場份額的方法并不完全適用，可以采用產(chǎn)品的銷售數(shù)量除以市場的總銷售數(shù)量的方法來計算經(jīng)營者的市場份額。而因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、雙邊市場等特性，會使得用戶數(shù)量比用貨幣更能體現(xiàn)經(jīng)營者的市場份額，用戶的“注意力競爭”成為了經(jīng)營者競爭的主要方面。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的技術(shù)、產(chǎn)品更新快，導(dǎo)致經(jīng)營者的市場份額不穩(wěn)定，即使現(xiàn)在的市場份額較高，也不能反映出往后的市場份額。因此，市場份額的高低并不能證明經(jīng)營者一定具有支配地位，而主要是看經(jīng)營者是否有維持市場份額的這種能力。從市場壁壘方面，因為傳統(tǒng)領(lǐng)域中會受到土地、設(shè)備、技術(shù)、經(jīng)驗等因素的限制，經(jīng)營者從一個行業(yè)進入到另一個行業(yè)較為困難。但網(wǎng)絡(luò)是虛擬的空間，不受這些物質(zhì)因素的影響，且每個企業(yè)的硬件設(shè)備和人力資源都有著相似的配置，導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中從一個行業(yè)進入到另一行業(yè)較為容易；技術(shù)創(chuàng)新的加快，產(chǎn)品能夠輕易地被其他經(jīng)營者模仿，這些使得市場進入壁壘降低。在考慮經(jīng)營者是否具有提供替代品的能力時，還應(yīng)考慮用戶的選擇及歡迎程度。若用戶不愿意選擇相似的產(chǎn)品，那么就阻礙了競爭者進入市場，使得市場壁壘增加。此外，傳統(tǒng)領(lǐng)域中，當經(jīng)營者升高價格或產(chǎn)品質(zhì)量下降時，交易相對人可以購買具有替代性的產(chǎn)品。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，交易相對人往往會對該產(chǎn)品產(chǎn)生依賴性，不容易選擇其他具有替代性的產(chǎn)品。綜上，市場壁壘有增有減，就在認定經(jīng)營者具有支配地位時變得更加復(fù)雜。

2.濫用市場支配地位行為的認定 

在確定經(jīng)營者具有市場支配地位后，還須分析經(jīng)營者是否有實施這種支配地位的行為。在我國《反壟斷法》的第十七條中，明確了六種濫用行為的規(guī)定，但“濫用”行為的具體含義，其條款并未作出規(guī)定。我國理論界對于“濫用”行為的涵義有著不同的理解。有學(xué)者認為，濫用行為無法得出一個一般性的定義，只能根據(jù)案件的具體情況，再根據(jù)《反壟斷法》的立法精神及其他有關(guān)因素來進行認定；還有學(xué)者認為，濫用行為指一個領(lǐng)域內(nèi)與保障公共利益背道而馳的企業(yè)隨便利用其支配力，且《反壟斷法》可以對其進行限制的一種阻礙競爭的行為；而不少學(xué)者則主張：認定經(jīng)營者是否有市場支配地位是判斷濫用行為的首要條件，這決定了企業(yè)所承擔(dān)的舉證責(zé)任的資格證明。因此，各國法律對市場支配地位的類型與構(gòu)成都有較清晰的規(guī)定，但對“濫用”行為沒有特別說明，一般指“過度使用”“損害事實”。從上述觀點來看，具有市場支配地位本身不違法，但經(jīng)營者“濫用”這一支配地位去阻礙競爭就違反了《反壟斷法》。對于認定“濫用”行為，不少國家采取了本身違法性原則與合理性原則。本身違法性原則指只要行為人實施了法律明文禁止的行為，即構(gòu)成違法行為。這一原則只看法律規(guī)定的行為是否發(fā)生，不看行為人在作出此行為時是否有合理理由。合理性原則是指除了法律所禁止的行為外，有必要考慮該行為在實施時是否還有其他合理的理由，例如緊急避免。這兩種認定原則各有利弊。對前者來說，法律明確規(guī)定了濫用市場支配地位的行為，在這方面，法官沒有太多的自由裁量權(quán)，不會對行為的定性產(chǎn)生異議；企業(yè)能夠有效地預(yù)測到自身的行為是否屬于法律所規(guī)制的“濫用”行為。此外，對于處于弱勢一方的原告來說，減少了舉證責(zé)任的壓力。但正是因為法律明確規(guī)定了“濫用”行為，法律又無法囊括所有具體的情形，使得一些排除競爭的行為并不被法律所規(guī)制。后者主要看實施該行為是否有合理性，根據(jù)具體的案件進行具體的分析考量，參考其他相關(guān)因素來認定是否是“濫用”行為。這一原則較為靈活，對于一些法律未有規(guī)定的行為，也能找到規(guī)制的依據(jù)，但卻加大了原告一方的舉證責(zé)任。在認定“濫用”行為時，對于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的認定，是采取本身違法性原則，還是合理性原則，學(xué)者們有不同的看法。一部分學(xué)者認為，認定“濫用”行為時應(yīng)采取合理性原則。《反壟斷法》是為了保護經(jīng)營者的正常競爭體制，但是經(jīng)營者實施的濫用其支配力的行為是對自由競爭的限制與排除，其目的就是獲取限制競爭帶來的高利潤。在具有開放性與技術(shù)創(chuàng)造性的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，競爭將會越來越激烈。但由于網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等特性，這一競爭反而會促進經(jīng)營者的市場支配地位，所以，對于“濫用”行為應(yīng)結(jié)合具體有關(guān)因素來進行分析。若實施的行為能解釋為為了“經(jīng)濟效率”且無損害發(fā)生，也并沒有限制競爭，則不是“濫用”行為。還有一部分學(xué)者則稱，美國微軟壟斷案經(jīng)過了這么久的時間才對濫用行為進行認定，其中的原因主要歸結(jié)于在行為發(fā)生時采用了合理原則來作為認定的標準。在進行認定后，與之相關(guān)的競爭者早已被逐出市場。若是法律明確規(guī)定了“濫用”行為，那么從一開始就可以認定該行為是否是“濫用”行為，而網(wǎng)絡(luò)市場的競爭模式將更加合理，用戶將有更多的產(chǎn)品選擇。這種言論雖然有點極端，但也顯示了其自身違法原則的優(yōu)勢。

（三）濫用市場支配地位的經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任的分析 

《反壟斷法》在第五十條對濫用市場支配地位的民事責(zé)任只是作出了簡單規(guī)定，并沒有說明民事責(zé)任中的賠償損失、賠禮道歉、停止侵害能否也適用在濫用市場支配地位的經(jīng)營者身上，賠償損失的金額是多少。對照世界各國在這一塊上的民事責(zé)任的法律規(guī)定，總結(jié)出了民事責(zé)任主要是用損害賠償來進行懲罰。美國的《謝爾曼法》中就規(guī)定三倍懲罰性賠償制度，不論損害的金額是大還是小，通通按照三倍損害額進行賠償。除此外，還包括訴訟及律師的費用，這些費用的總和就足以對經(jīng)營者起到威懾作用。日本也規(guī)定了當經(jīng)營者實施私人壟斷或者限制交易時，要向受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，我國臺灣地區(qū)也采取了相關(guān)賠償制度。懲罰性賠償是對具有嚴重濫用行為的經(jīng)營者的懲罰和制裁，當消費者與其他經(jīng)營者遭受到巨大損害時，受害者可以請求法院判處侵害者向其支付超過實際損失的費用。這一制度不僅能保證其他經(jīng)營者的權(quán)益，還能對消費者的合法權(quán)益進行保障。通過加大賠償?shù)慕痤~，能給濫用市場支配地位的經(jīng)營者帶來經(jīng)濟負擔(dān)，由此來遏制經(jīng)營者利用濫用市場支配地位來侵害消費者與其他具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的合法權(quán)益，減少濫用行為的發(fā)生，對經(jīng)營者能起到威懾和警示作用。除此之外，消費者與有競爭關(guān)系的經(jīng)營者可以通過懲罰性賠償來彌補所受到的損失。 

 3  

案件研究結(jié)論及啟示

（一）案件研究結(jié)論 

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域與傳統(tǒng)領(lǐng)域有著很大的不同，由于網(wǎng)絡(luò)的特性，在傳統(tǒng)領(lǐng)域中的相關(guān)認定方法不完全適用網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，涉及新型的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域我國法律并未有規(guī)定。首先，對于相關(guān)市場的認定，我國法律僅規(guī)定了可替代性與壟斷者測試法（SSNIP法），若是從傳統(tǒng)的習(xí)慣偏向、語言偏向來認定相關(guān)市場是不合理的，所以除了采用可替代性與壟斷者測試法兩種認定方法外，還應(yīng)考慮其他網(wǎng)絡(luò)相關(guān)因素，并納入新的相關(guān)市場界定方法。其次，我國法律在認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位時，主要從市場份額、進入市場難易程度及對經(jīng)營者的依賴程度三方面進行認定，但因網(wǎng)絡(luò)的開放性、技術(shù)創(chuàng)新快等特點，導(dǎo)致在認定時比傳統(tǒng)領(lǐng)域更加困難。此外，我國法律規(guī)定得并不具體明晰，加大了法官的自由裁量權(quán)。對此，我國應(yīng)明確相關(guān)法律規(guī)定，完善《反壟斷法》并加強對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的規(guī)制。再者，我國《反壟斷法》用例舉的方式規(guī)定了六種濫用市場支配地位的行為，且主要采取合理性原則來進行認定，但并未對“濫用”行為下一個明確定義，對于新型的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，這種認定方式顯然不能完全適用，所以在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中認定濫用行為時，可以采取合理性原則與本身違法性原則來加以認定。最后，經(jīng)營者被認定為濫用市場支配地位了之后，承擔(dān)的法律責(zé)任主要也僅是行政責(zé)任，對于民事責(zé)任我國雖有規(guī)定，但未對其內(nèi)容進行規(guī)定，使得懲罰力度不足，對經(jīng)營者來說起不到多大的震懾作用，所以要完善我國的法律責(zé)任制度，明確民事責(zé)任內(nèi)容，制定懲罰性賠償制度及訴訟、律師費用的承擔(dān)。

（二）案件啟示 

1.完善《反壟斷法》，增加網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法律規(guī)制 

我國《反壟斷法》出臺得比較早，對于這種新型網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域方面尚未有條文規(guī)定，其中關(guān)于經(jīng)營者濫用市場支配地位的條文也僅是對傳統(tǒng)領(lǐng)域方面進行的規(guī)制，但就適用于傳統(tǒng)領(lǐng)域中的條文也規(guī)定得過于寬廣，缺乏具體的可操作性。所以筆者認為，針對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域經(jīng)營者濫用市場支配地位可以在《反壟斷法》中設(shè)立專門的章節(jié)來進行規(guī)制，對相關(guān)市場、市場支配地位、濫用市場支配地位行為的認定因素進行較為詳細的規(guī)定，要考慮經(jīng)濟、技術(shù)實力相關(guān)因素，不能一味地只從市場份額來進行界定，以減少實踐中的不確定性。

2.增加新的考量因素，引入新的相關(guān)市場界定方法 

我國規(guī)定的兩種認定相關(guān)市場的方法不能完全適用于認定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的相關(guān)市場，因為網(wǎng)絡(luò)的外部性、開放性、免費性、技術(shù)創(chuàng)新快等特點，除了用產(chǎn)品價格變化、用途、性能、質(zhì)量、價格、用戶的偏好等因素來進行考量外，還要考慮用戶數(shù)量的多寡、轉(zhuǎn)移成本、知識產(chǎn)權(quán)、注意力替代性以及專利數(shù)量等要素。所以，在采取可替代性與壟斷者測試法（SSNIP法）外，還應(yīng)引入新的界定方法，如借鑒歐盟經(jīng)驗，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的經(jīng)濟下采用盈利模式測試法來界定相關(guān)市場，依據(jù)盈利模式的不同，把市場分為直接收費市場、廣告投放市場、完全無償市場。這種界定方法，排除了復(fù)雜的價格與品質(zhì)變化，只考慮盈利來源模式，從而高效、實用地界定。對于經(jīng)營者支配地位的認定，不能單單從市場份額來進行界定，還要把用戶數(shù)量、用戶對該產(chǎn)品的依賴程度、用戶選擇其他商品的可能性大小納入到考量的因素中。

3.采取合理性原則加本身違法性原則來認定濫用行為 

我國《反壟斷法》第十七條對經(jīng)營者濫用支配地位行為的情形進行了簡單的規(guī)定，而我國目前對于濫用行為的認定采取了合理原則為主的做法。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，濫用行為的認定是采取合理性原則，還是本身違法性原則？筆者認為也可以采取合理原則為主，本身違法原則為輔的認定原則。由于網(wǎng)絡(luò)是一種新型領(lǐng)域，有著自身的特點，隨著技術(shù)的更新與發(fā)展，若是只采用本身違法性原則來認定將無法囊括所有情形，且采用合理性原則可以從整體的經(jīng)濟效率來進行判斷，更符合《反壟斷法》的立法目的。但因為合理性原則本身所具有的缺點，會導(dǎo)致在認定時容易發(fā)生爭議，使得界定濫用行為變得困難。所以，這就要用上本身違法性原則來加以輔助，在法律中明確規(guī)定哪些屬于嚴重損害競爭的濫用行為，提高司法效率。

4.完善法律責(zé)任，增加懲罰性賠償條款 

經(jīng)營者濫用市場支配地位所要承擔(dān)的行政責(zé)任與民事責(zé)任規(guī)定在我國的《反壟斷法》中。對于民事責(zé)任方面，法律只簡單陳述經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但并未就承擔(dān)何種具體的民事責(zé)任進行說明。為了減少濫用行為的發(fā)生，起到對消費者與其他經(jīng)營者合法權(quán)益的保障，應(yīng)加大對經(jīng)營者在經(jīng)濟方面的懲罰力度。借鑒國外關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，如美國的三倍損害賠償制度、日本的損害賠償責(zé)任以及我國臺灣的賠償制度。據(jù)此，我國應(yīng)完善濫用市場支配地位的法律責(zé)任并明確民事責(zé)任，確定民事責(zé)任的具體內(nèi)容，增加懲罰性賠償條款。當經(jīng)營者濫用市場支配地位給消費者與競爭者帶來損害時，不論經(jīng)營者造成損害的金額是多少，消費者與競爭者都可以請求法院判處經(jīng)營者承擔(dān)三倍損失來作為懲罰和補償，此外還有承擔(dān)合理的訴訟及律師費用。這一條款的引入，可以在一定程度上減少經(jīng)營者濫用市場支配地位的現(xiàn)象及對其產(chǎn)生威懾和警示作用。

（作者：高偉  張婷）