關鍵詞：民間借貸 合同效力 職業放貸

民間借貸，是一種廣泛存在的民間資金融通活動，作為平等民事主體之間的經濟互助行為，一定程度上滿足了社會融資需求，對于促進經濟發展起到有益補充作用。但由于其游離于正規金融體系之外，自身帶有混亂、無序的弊端，故在逐利動機驅使下容易發生性質變異，并隨之誘發一系列負面效應。

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 問題提出 

就對民間借貸的監管而言，相比2017年之前的適度寬松期，自2017年起我國進入民間借貸的強監管期。2017年之前最高人民法院對民間借貸的態度與2017年之后存在較大的轉變。最高人民法院（2017）最高法民終647號判決首次明確指出“以營業性為目的，未經批準，反復性、經常性從事貸款業務屬于非法金融業務活動，其所簽訂的民間借貸合同因違反效力性強制性規定而無效”。雖然該判決沒有直接出現“職業放貸人”字樣，但據其裁判精神，我們能夠清楚地推斷出最高法院在審判實踐中明確否定了“職業放貸人”的合法性及其簽訂的借款合同的有效性。該判決雖然在司法實踐中具有一定指導意義，但各地方法院仍然對“職業放貸”的效力及認定上存在爭議。

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 職業放貸人簽訂的借款協議的效力問題 

《九民紀要》第53條明確指出：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。”2020年12月修訂的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）明確規定“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的其簽訂的借款合同無效”。綜上，對于“職業放貸人”簽訂的借款合同的效力，根據《九民紀要》及《民間借貸司法解釋》都應當認定為合同無效。

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 職業放貸認定問題 

（一）“職業放貸人”的認定條件

對于“職業放貸人”的認定問題，由于缺乏全國統一的認定標準，實踐中的爭議相對較大。根據《九民紀要》的表述以及《民間借貸司法解釋》的規定，我們能夠總結出“職業放貸人”的認定一般需要具備以下三個條件：未取得放貸資格；以營利為目的；具有面向不特定對象存在多次性、反復性借款的特點。以下我們分別從這三個條件來探析“職業放貸人”的認定。

1.未取得放貸資格 

《中華人民共和國銀行業監督管理辦法》第十九條規定“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”《九民紀要》規定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事民間借貸行為……一般可以認定為職業放貸人。”由此，我們可以簡單地將“未取得放貸資格”歸納為：該法人、非法人組織、或者自然人沒有取得國務院銀行業監督管理機構對于有關從事貸款業務的批準。

2. 以營利為目的 

對于以營利為目的，司法實務中通常是以利率設定來判斷是否為“以營利為目的”，但不能機械地把任何形式的收息行為都認定為“以營利為目的”。《民法典》第六百八十條規定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協議的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。”可見《民法典》的精神是支持民間借貸存在利息的行為的。至于“以營利為目的”的判斷標準，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020第二次修正）》第二十五條規定“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外”。實務中一般將是否超過“合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍”作為是否以營利為目的判斷標準。鑒于實踐中很多出借人通過介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和從本金預先扣除等方式收取利息，相關數額在計算實際年利率時均應計入。

3. 面向不特定對象多次性、反復性借款 

司法實踐中，對“多次性、反復性”的理解較難把握。對此，筆者收集整理了以下法律法規及司法性文件。

《九民紀要》提出：“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。”

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規定：“‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。”

最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》中指出：“最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條明確規定，‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’是指2年內向不特定多人（包括單位與個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。根據本紀要規定，民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或經其授權的中級人民法院，可根據本地區實際情況制定具體的認定標準。但我們認為，如果制定有關標準，不能比刑事司法解釋的標準寬。”

為了更好地把握職業放貸認定標準，筆者整理了部分地方高院出臺的對于“職業放貸人”的認定標準。

（二）地方高院出臺的對于“職業放貸人”的認定標準

1.浙江省《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要》的通知（浙高法〔2018〕192號）

職業放貸人一般應當符合以下條件：

（1）以連續三年收結案數為標準，同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調解，以下各項同），或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的。

（2）在同一年度內，同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的。

（3）在同一年度內，同一或關聯原告在同一中級法院及轄區各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的。

（4）符合下列條件兩項以上，案件數達到第1、2項規定一半以上的，也可認定為職業放貸人：

①借條為統一格式的；

②被告抗辯原告并非實際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；

③借款本金訴稱以現金方式交付又無其他證據佐證的；

④交付本金時預扣借款利息或者被告實際支付的利息明顯高于約定的利息的；

⑤原告本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述的。

2.《江蘇省高級人民法院關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見（試行）》

（1）職業放貸人是指未取得金融監管部門批準，不具備發放貸款資質，但向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業性、經常性特點的單位，以及以放貸為其重要收入來源，經常性向不特定對象放貸并賺取高額利息的個人。

（2）各基層人民法院要根據自身實際，建立疑似職業放貸人名錄制度。審理民間借貸案件首先要進行關聯案件查詢，同一出借人及其實際控制的關聯關系人作為原告一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應當納入疑似職業放貸人名錄。通過案件審理或者其他途徑可以初步確定為職業放貸人的，不受上述案件數量的限制。

（3）疑似職業放貸人名錄應當包括疑似職業放貸人姓名、居民身份證號碼、住所、一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件的數量。疑似職業放貸人為單位的，應當列明單位名稱、法定代表人或負責人姓名、住所、一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件的數量。

3.天津市《天津市高級人民法院天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22號）

職業放貸行為的審查，出借人未依法取得放貸資格，在一定期間內多次反復從事有償民間借貸的，一般可以認定構成職業放貸行為。因職業放貸行為形成的民間借貸合同無效。

職業放貸行為具有營業性和營利性。審理民間借貸案件中，可以根據出借人在一定期間內放貸次數、同一原告或關聯原告提起民間借貸案件數量、借貸合同約定格式化程度以及出借人是否公開推介、宣傳或明示出借意愿、借款金額和利息等因素綜合認定出借人是否具有營業性。同一原告或者關聯原告在兩年內向全市法院提起民間借貸案件5件以上，或者出借人在兩年內向社會不特定人出借資金3次以上的，一般可以認定出借人的放貸行為具有營業性。借貸合同約定利息、服務費、咨詢費、管理費、違約金等相關費用的，或者借款人已實際支付上述費用的，應認定出借人以營利為目的出借款項。主要業務或日常業務不涉及放貸的出借人偶爾出借款項，或者出借人基于人情往來不以營利為目的出借款項，不構成職業放貸行為。

4.廣西省高級人民法院在其下發的《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》

“原則上，出借人未依法取得放貸資格，在2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上，可以認定構成職業放貸行為。因職業放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應當返還借款本金和占用期間利息損失（按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。”

（三）筆者對職業放貸認定的建議

除部分民間借貸問題突出的地區外，我國更多地區的地方高院并沒有公布“職業放貸人”的認定標準，甚至有的地區還沒有出現將資金出借人認定為職業放貸人的判例。針對不同地區的實際情況，在認定職業放貸人時，筆者認為應當區別處理。

1.地方高院沒有出臺職業放貸認定標準，且沒有已認定為職業放貸人判例的地區 

《最高人民法院、最高人民檢查院、公安部、司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規定的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議集要>理解與適用》中指出的“我們認為，如果制定有關標準，不能比刑事司法解釋的標準寬”。結合以上司法性文件，筆者認為對于地方高院沒有出臺職業放貸認定標準，且沒有已認定為職業放貸判例的地區，以“2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”作為參考認定標準較為合理。

2.地方高院沒有出臺職業放貸認定標準，但已有資金出借人被認定為職業放貸人判例的地區

雖然部分地區的地方高院并沒有出臺職業放貸認定標準，但該地區已經出現資金出借人被認定為職業放貸人的判例，對于這部分地區，筆者認為應當將相關判例結合“2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”綜合考量資金出借人是否符合職業放貸認定標準。

3.地方高院已出臺職業放貸認定標準，但尚未出現將資金出借人認定為職業放貸人判例的地區

對于地方高院已出臺職業放貸認定標準，但尚未出現將資金出借人認定為職業放貸人判例的地區，在認定職業放貸人時，筆者認為，鑒于該地區高院已對職業放貸認定作出規定，且無可供參考的地方判例，按照《九民紀要》第53條“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準”的規定，在認定職業放貸人時，應當充分尊重該地方高院的規定，嚴格按照地方高院出臺的職業放貸認定標準判斷資金出借人是否為職業放貸人。

4.地方高院已出臺職業放貸認定標準，且該地區已有將資金出借人認定為職業放貸人的判例

職業放貸的認定既有地方標準，又有已被認定為職業放貸人判例的地區，通常是民間借貸較為活躍的地區，民間借貸無論在數量上還是金額上都在該地區成為正規金融借貸的補充，為地區經濟發展發揮著至關重要的推動作用。因此，如果民間借貸行為不能在該地區得到很好的規范，造成的反效果也將是巨大的。筆者認為此類地區在認定職業放貸人時應當更為謹慎，需從職業放貸的三個特點出發，將地方高院發布的認定標準和已有地方判例相結合，綜合考量資金出借人是否為職業放貸。

【結 語】

民間借貸為急需資金及貸款無門的中小企業及個人提供了資金融通機會，成為經濟生活不可或缺的潤滑劑，但目前普通民眾投資的盲目性和“職業放貸”行為的無序泛濫，使得“職業放貸人”為借款人提供借款便利的同時也造成了對社會經濟的危害。“職業放貸人”帶來的負面影響是來自多個方面的，比如法院公信力、借款人權益保障等方面，亟待解決。筆者呼吁尚未出臺職業放貸認定標準的地方高院應當盡快根據現行法律法規，結合當地經濟情況，制定合理的職業放貸認定標準，規范民間借貸行為，讓合法民間借貸更好地依靠其簡便、靈活等優勢緩解資金供求矛盾，促進社會經濟發展。

（作者：梁勇   曹慶）