摘   要：我國破產(chǎn)程序中撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定較少，主要集中于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第31、32條，《關(guān)于適用<企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱破產(chǎn)法司法解釋二）第9-16條。伴隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的生效實施，《民法典》第538、539條關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定，對破產(chǎn)撤銷權(quán)制度有較大影響。以此為契機(jī)，厘清破產(chǎn)撤銷權(quán)與民法撤銷權(quán)的異同，是更好研究破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的前提，也是更好適用破產(chǎn)撤銷權(quán)的必要條件。同時，結(jié)合我國破產(chǎn)撤銷權(quán)的司法適用情況及國外有效經(jīng)驗，分析目前我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度存在的問題，以期為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)撤銷權(quán)的立法修改建言獻(xiàn)策，更好地推進(jìn)我國破產(chǎn)制度發(fā)展，真正地實現(xiàn)最大限度保護(hù)債權(quán)人利益的目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)撤銷權(quán) 民法撤銷權(quán) 司法適用 完善建議

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破產(chǎn)撤銷權(quán)基礎(chǔ)理論

厘清破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的基礎(chǔ)理論是發(fā)現(xiàn)制度存在問題的前提條件。首先，對可撤銷行為進(jìn)行分類和各類別的特征總結(jié)，進(jìn)而明確可撤銷行為的行使條件；然后分析《民法典》語境下，民法撤銷權(quán)與破產(chǎn)撤銷權(quán)的關(guān)系，突出民法撤銷權(quán)的優(yōu)勢，為吸收借鑒《民法典》對撤銷權(quán)的立法思路，做到與《民法典》的立法銜接做好充分的理論研究。①

（一）破產(chǎn)撤銷權(quán)的行為類型 

我國破產(chǎn)制度更多的是借鑒美國經(jīng)驗，將破產(chǎn)撤銷權(quán)分為欺詐行為和偏頗清償行為。欺詐行為是指債務(wù)人與第三人之間做出危害其他債權(quán)人的行為，減少了債務(wù)人財產(chǎn)的總價值，直接損害了全體債權(quán)人利益。后者是對特定的債權(quán)人有利而對其他債權(quán)人不利的處分或給付行為。

1．欺詐行為

欺詐性行為一般有兩種表現(xiàn)形式：其一是債務(wù)人故意使自己的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少；其二是債務(wù)人使自己的債務(wù)總額無端增加。欺詐行為中，相對人支付相應(yīng)對價的行為是有償行為，相對人未支付相應(yīng)對價的行為是無償行為，該對價應(yīng)作廣義理解，不僅包括支付合理的價格，也包括語言上的承諾，還包括不作為的行為。其中，無償行為包括兩種：

（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。其是以積極的作為方式將自己的責(zé)任財產(chǎn)減少的一種行為,即破產(chǎn)企業(yè)在法定臨界期內(nèi),將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給交易相對人且未獲得對價,該行為具有明顯的逃避債務(wù)的意圖，對全體債務(wù)人利益具有有害性,因此許多國家也將該行為規(guī)定為可撤銷行為。值得注意的是，該行為必須是以合法的形式進(jìn)行的，因為《企業(yè)破產(chǎn)法》第33條將為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為規(guī)定為無效行為，其對應(yīng)的權(quán)利是管理人的追回權(quán)，而非撤銷權(quán)。

（2）放棄債權(quán)的行為。債權(quán)雖然不是現(xiàn)實擁有的財產(chǎn),但是屬于可得利益，一般而言，行為人放棄債權(quán)是自己對權(quán)利的處置行為，法律不應(yīng)介入，但是當(dāng)放棄債權(quán)行為的時間點在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，將導(dǎo)致破產(chǎn)責(zé)任財產(chǎn)減少而損害債權(quán)人的利益，因此都屬于可撤銷行為。

以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的行為。相對人支付了一定的對價，為有償行為。該行為相較正常的交易行為有違交易規(guī)律，一定程度不當(dāng)?shù)臏p少了破產(chǎn)責(zé)任財產(chǎn)，因此也屬于可撤銷行為。

2．偏頗清償行為

偏頗清償行為是指破產(chǎn)債務(wù)人在臨界期內(nèi)對個別債權(quán)人進(jìn)行清償,從而使個別債權(quán)人獲益的行為。偏頗清償對其他債權(quán)人來說，會導(dǎo)致個別債權(quán)人得到優(yōu)先足額的清償，其他債權(quán)人的清償率也因此變得更低，違背了破產(chǎn)法公平原則。

主要有以下幾種情形：

（1）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為。對該項行為的通常理解為，在破產(chǎn)程序開始前的法定期間內(nèi)，如果債務(wù)人將自有財產(chǎn)為本沒有財產(chǎn)擔(dān)保的既存?zhèn)鶆?wù)設(shè)定物保的，管理人即可主張撤銷。如果被擔(dān)保的債務(wù)不是既存的債務(wù)，而是與擔(dān)保物權(quán)同時成立，那么就不構(gòu)成可撤銷的偏頗行為。當(dāng)處于破產(chǎn)程序時，有財產(chǎn)擔(dān)保的財產(chǎn)與其他的普通債權(quán)相比，可以在清償時享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在法院受理破產(chǎn)申請之前的一年內(nèi)，債務(wù)人為之前并沒有財產(chǎn)擔(dān)保的財產(chǎn)提供擔(dān)保，從而使后為其提供擔(dān)保的債權(quán)人可以優(yōu)先于普通債權(quán)人得到清償，此債權(quán)人原本應(yīng)是按照各個普通債權(quán)人應(yīng)得到的份額來獲得清償，債權(quán)人因財產(chǎn)擔(dān)保而優(yōu)先受到清償，這會導(dǎo)致用于償債的債務(wù)人財產(chǎn)減少，使一般的無擔(dān)保債權(quán)人所分到的數(shù)額減少。無疑是損害了全體普通債權(quán)人的利益，這不符合在破產(chǎn)程序中要實現(xiàn)公平清償?shù)哪康摹?/p>

（2）對未到期債務(wù)提前清償。即債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理前的法定期限內(nèi)，對未屆清償期的債務(wù)提前償還的行為。因為提前清償?shù)男袨槭菍Ρ惶崆扒鍍數(shù)膫€別債權(quán)人受益的行為,該受益行為是建立在普通債權(quán)人權(quán)利受損的基礎(chǔ)上,違背公平有序清償原則。

（3）破產(chǎn)受理前6個月內(nèi)的個別清償行為。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的表述可概括為三個條件：第一是時間條件，在法院受理前的六個月內(nèi)實施了清償行為；第二是財產(chǎn)狀況，債務(wù)人已具備資不抵債，無法清償債務(wù)的破產(chǎn)原因；第三是行為要件，具備對個別債權(quán)人清償?shù)男袨椤５浅陨纤鲋猓€有一個例外規(guī)定為“個別清償使得債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外”。

（二）破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使條件 

1．破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體

《企業(yè)破產(chǎn)法》第34條將行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體規(guī)定為破產(chǎn)管理人。在破產(chǎn)清算程序中，管理人作為撤銷權(quán)行使主體毋庸置疑，但是在破產(chǎn)重整程序中，對于行使主體觀點不一。《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。”該條規(guī)定在理論中有兩種觀點。觀點一認(rèn)為：撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由管理人統(tǒng)一行使，因為破產(chǎn)企業(yè)常常伴隨著債務(wù)人不誠信的行為，此時仍由債務(wù)人行使可能導(dǎo)致行使權(quán)利不積極。觀點二認(rèn)為：撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使，因為在重整過程中，管理人享有的是監(jiān)督權(quán)，法律并沒有賦予管理人在監(jiān)督之外的其他權(quán)力。其次，債務(wù)人此時具有雙重身份，一個身份是作為債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營，另外一個身份是作為托管管理人行使代表破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行起訴、應(yīng)訴等權(quán)利。② 因此，由債務(wù)人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)更為合適。筆者贊同第二種觀點，考慮到二者的沖突，應(yīng)由債務(wù)人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)更加合理，但同時需要發(fā)揮管理人的監(jiān)督職責(zé)，當(dāng)債務(wù)人行使撤銷權(quán)不適當(dāng)時，由管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。

2．破產(chǎn)撤銷權(quán)的被告主體

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》將行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的方式規(guī)定為訴訟方式，在管理人或者托管債務(wù)人提起訴訟行使撤銷權(quán)時，對于誰為被告的問題，法律并未明確規(guī)定，目前學(xué)理界有以下兩種觀點：

（1）在不涉及財產(chǎn)追回，僅需撤回債務(wù)人行為時，以債務(wù)人為被告；涉及財產(chǎn)追回時，則以債務(wù)人和相對人（或轉(zhuǎn)得人）為共同被告。③

（2）以債務(wù)人為被告，將相對人列為第三人。

這兩種觀點都會導(dǎo)致管理人同時作為原告和被告的情形，這明顯是不符合《民事訴訟法》的規(guī)定。筆者認(rèn)為，不應(yīng)將債務(wù)人作為被告，而應(yīng)僅以相對人為被告。因為首先恢復(fù)破產(chǎn)財產(chǎn)是行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的目的，財產(chǎn)的最終去向才是實現(xiàn)這一目的的關(guān)鍵之處，另外將債務(wù)人排除在被告之列也能防止訴訟兩造的混亂局面。

3．破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使方式

對于破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使方式，總結(jié)來說主要有三種方式，訴訟方式、非訴訟方式和抗辯方式。大多數(shù)國家（地區(qū)）普遍規(guī)定由當(dāng)事人自行向法院提出申請，請求法院判決宣布此次交易行為無效，并且根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定來采取下一步的挽救措施。總之，原則上，破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使方式應(yīng)是由行使主體以訴訟的方式來向有管轄的法院提出。

《美國破產(chǎn)法典》上沒有規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使方式，但是在破產(chǎn)審判實踐中，又發(fā)生許多有關(guān)破產(chǎn)撤銷權(quán)的訴訟判例，也就是說，管理人可以向?qū)嵤┢H行為及欺詐行為的相對人主張破產(chǎn)撤銷權(quán)，并且采取措施追回債務(wù)人財產(chǎn)，當(dāng)相對人不接受管理人這一主張時，管理人可以向法院提起破產(chǎn)撤銷權(quán)訴訟 ④ 。《日本破產(chǎn)法》第17條規(guī)定了行使否認(rèn)權(quán)的方式：否認(rèn)權(quán)通過起訴、請求否認(rèn)或者抗辯，由破產(chǎn)管理人行使。前款的訴訟以及請求否認(rèn)的案件，由破產(chǎn)法院管轄。⑤ 比較特殊的是，我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法區(qū)分了訴訟方式和訴訟外的行使方式。⑥

根據(jù)我國破產(chǎn)法，將撤銷權(quán)的行使方式表達(dá)為“管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷”，其確認(rèn)了行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的訴訟方式。當(dāng)然，若管理人在可撤銷行為的相對人同意的情形下，則可行使撤銷行為來追回財產(chǎn)，法律并不禁止這種行為，但若相對人不同意，就只能以訴訟方式行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。

4．破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使后果

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)撤銷權(quán)行使的法律后果沒有完整的規(guī)定，但是在理論界中有比較統(tǒng)一的結(jié)論，即對于不同的可撤銷行為有不同的法律后果。對于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的恢復(fù)破產(chǎn)財產(chǎn)，放棄債權(quán)的恢復(fù)債權(quán)，對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的恢復(fù)擔(dān)保物。對于以明顯不合理價格進(jìn)行交易行為，在撤銷交易之后，應(yīng)當(dāng)返還價款，因交易產(chǎn)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。對于個別清償和對未到期的債務(wù)提前清償行為，在撤銷清償行為后，恢復(fù)清償?shù)膬r款，相對人的債權(quán)作為普通債權(quán)進(jìn)行清償。

（三）破產(chǎn)撤銷權(quán)與民法撤銷權(quán)的關(guān)系 

因破產(chǎn)撤銷權(quán)制度是從民法中演化而來的，故兩者之間具有相似性。首先，兩者皆為保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益；其次，均是通過訴訟的方式實現(xiàn)；最后，均是通過撤銷侵害人的行為，從而達(dá)到返還財產(chǎn)的法律效果。可以說，民法撤銷權(quán)和破產(chǎn)撤銷權(quán)是一般與特殊的關(guān)系。

破產(chǎn)撤銷權(quán)制度賦予管理人作為權(quán)利行使主體，并且限制了債權(quán)人行使權(quán)利，要求管理人勤勉盡責(zé)地履行職務(wù)。但在實踐中，在管理人怠于行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，導(dǎo)致未能及時追回債務(wù)人財產(chǎn)，債權(quán)人因此而無法公平受償。在上述情形下，破產(chǎn)法司法解釋二明確若管理人未依法請求撤銷債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓、以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓行為以及放棄債權(quán)行為的，債權(quán)人可以依據(jù)《民法典》第538、539條規(guī)定提起訴訟。除此之外，《企業(yè)破產(chǎn)法》還賦權(quán)債權(quán)人可以選擇向管理人主張因未依法提起撤銷權(quán)訴訟導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)減損的賠償責(zé)任的權(quán)利。也就是說，在管理人不作為時，債權(quán)人不僅可以向債務(wù)人提起撤銷權(quán)訴訟，還可以向管理人提起侵權(quán)損害賠償之訴，這也是被學(xué)界稱之為民法撤銷權(quán)與破產(chǎn)撤銷權(quán)競合下的適用。

盡管兩者之間有關(guān)聯(lián)和競合，但適用的背景不同決定了兩者之間的區(qū)別存在。

1．行使前提不同

民法中債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，以債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，債務(wù)人有損害債權(quán)人利益的行為為前提。但是在破產(chǎn)撤銷權(quán)中，除了滿足債權(quán)債務(wù)關(guān)系的條件外，還將破產(chǎn)程序開始納入行使前提。換言之，在破產(chǎn)程序尚未開始前，尚不存在管理人之說，更談不上破產(chǎn)撤銷權(quán)。

2．行使主體不同

民法中債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人行使，而破產(chǎn)清算程序中撤銷權(quán)由破產(chǎn)管理人行使。其原因是民法中債權(quán)人最了解自己的權(quán)利受到損害，為了維護(hù)自己的權(quán)利而自己申請法院進(jìn)行撤銷。而破產(chǎn)領(lǐng)域中，債務(wù)人企業(yè)由破產(chǎn)管理人接管，管理人具有管理債務(wù)人財產(chǎn)的職責(zé)。為了方便管理，避免訴累，同時也防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，將管理人作為破產(chǎn)債務(wù)人的撤銷權(quán)行使主體能更好地保障債權(quán)人的利益。同時，破產(chǎn)法司法解釋二第13條規(guī)定，若管理人未依法提起破產(chǎn)撤銷權(quán)訴訟，債權(quán)人可提起訴訟，追回的財產(chǎn)歸于債務(wù)人財產(chǎn)。

3．需滿足的主觀條件不同

根據(jù)民法撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定，法院在認(rèn)定以明顯不合理價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為時，需要考慮債務(wù)人及交易相對方的主觀意思。在這種情形下，主觀惡意系形成撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。而在破產(chǎn)程序中，則采取的是形式判斷原則，不要求管理人在主張撤銷權(quán)時需要考慮債務(wù)人或者第三人的主觀意思。

4．法定期限不同

民法撤銷權(quán)的存續(xù)沒有期限限制，只要債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后發(fā)生了可撤銷情形，債權(quán)人即可行使撤銷權(quán)。而破產(chǎn)撤銷權(quán)規(guī)定了臨界期，即債務(wù)人在受理破產(chǎn)申請前1年和6個月內(nèi)發(fā)生的不當(dāng)行為，管理人均可以行使撤銷權(quán)。破產(chǎn)法對可撤銷行為的期限做了限制，一是平衡債務(wù)人和債權(quán)人的利益；二是考慮到無期限核查債務(wù)人的可撤銷行為，會使得破產(chǎn)進(jìn)程過于拖沓，影響清算效率。

5．時效不同

民法撤銷權(quán)受到主觀和客觀的雙重除斥期間的限制。第一重期間是自不當(dāng)行為發(fā)生之日起五年，第二重期間是自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年。破產(chǎn)法撤銷權(quán)行使時效是破產(chǎn)程序終結(jié)后的兩年內(nèi)，至于這兩年是除斥期間還是訴訟時效，由于法律沒有明確規(guī)定，學(xué)界也有著不同的觀點。一部分學(xué)者主張訴訟時效；更多的學(xué)者主張除斥期間，原因是破產(chǎn)法中的撤銷權(quán)制度是由民法中延伸出來的，其立法目的均是保護(hù)債權(quán)人的財產(chǎn)，因此更傾向破產(chǎn)撤銷權(quán)是除斥期間這一說法。

6．受益主體不同

民法中因行使撤銷權(quán)恢復(fù)的財產(chǎn)回歸債務(wù)人，并且可對債權(quán)人進(jìn)行直接清償。而行使破產(chǎn)撤銷權(quán)后恢復(fù)的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)中，按照法定的清償順序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行清償。

（四）民法撤銷權(quán)的立法優(yōu)勢 

1．可撤銷行為更廣泛

《民法典》將債務(wù)人放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓等無償處分財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利，或者惡意延長其到期債權(quán)履行期限的行為均規(guī)定為可撤銷的行為，可撤銷行為更廣泛。

2．債權(quán)人代為行權(quán)費(fèi)用性質(zhì)明晰

如前所述，在管理人怠于行使撤銷權(quán)或者管理人在破產(chǎn)程序終結(jié)后不能行使此權(quán)利的情況下，債權(quán)人可以請求人民法院根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定主張撤銷債務(wù)人的不當(dāng)行為。其行使撤銷權(quán)或者其他救濟(jì)途徑而產(chǎn)生的必要費(fèi)用，如訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、差旅費(fèi)等如何界定？以前的法律對此沒有明確，理論上存在爭議。一是認(rèn)為該類費(fèi)用應(yīng)作為破產(chǎn)費(fèi)用，理由是：破產(chǎn)撤銷權(quán)理應(yīng)是管理人執(zhí)行職務(wù)工作，基于此而產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第41條第3項的規(guī)定為破產(chǎn)費(fèi)用；債權(quán)人代為行使職權(quán)，因此所產(chǎn)生的費(fèi)用也應(yīng)認(rèn)定為破產(chǎn)費(fèi)用。二是認(rèn)為該費(fèi)用是因為管理人怠于履行職務(wù)而致債權(quán)人損害所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第5項的規(guī)定，認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)。本次《民法典》第540條規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，且該訴訟屬于代表訴訟，追回的財產(chǎn)歸入債務(wù)人財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人代為行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用宜認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)。

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破產(chǎn)撤銷權(quán)的司法適用

在第一部分對破產(chǎn)撤銷權(quán)制度進(jìn)行基礎(chǔ)分析之后，筆者通過搜索司法實務(wù)數(shù)據(jù)，總結(jié)當(dāng)前司法實務(wù)中對可撤銷行為的認(rèn)定，為歸納簡析破產(chǎn)撤銷權(quán)在當(dāng)前理論和司法實務(wù)中存在的問題作鋪墊。

筆者以“案由：破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛”“案件類型：民事案件”“文書類型：判決書”為條件，在威科先行數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，共獲得1877篇生效判決。筆者選取近三年的數(shù)據(jù)，在篩選出重復(fù)案例后，該時間段共計生效裁判文書978件。法院判決可撤銷的情況較多，判決理由多是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和構(gòu)成要件，但也存在裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，自由裁量寬嚴(yán)有別，導(dǎo)致了對可撤銷行為的認(rèn)定存在偏差、結(jié)果上存在不統(tǒng)一的情況。筆者對異議較大的行為涉及到的裁判觀點，結(jié)合理論進(jìn)行剖析。

（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) 

法院認(rèn)定無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為并未考慮債務(wù)人的主觀因素，但在客觀上要滿足四個要素：轉(zhuǎn)讓的范圍不僅僅是“財產(chǎn)”，還包括財產(chǎn)性權(quán)益。《企業(yè)破產(chǎn)法》未對財產(chǎn)性權(quán)益進(jìn)行規(guī)定，僅包括實物和貨幣，直到破產(chǎn)法司法解釋二才明確，有價證券、知識產(chǎn)權(quán)、可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、用益物權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益均被納入可轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)；轉(zhuǎn)讓方式不僅僅限于無對價，還包括實質(zhì)上無對價；該行為必須是發(fā)生在破產(chǎn)臨界期1年內(nèi)；該行為會直接導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)減少，使得其他債權(quán)人可分配的債權(quán)額變少。

除了比較傳統(tǒng)的情形外，實踐中還存在以下幾種無償處分債務(wù)人財產(chǎn)的行為，目前實務(wù)中爭議比較大：

1．公益性捐贈行為

如果僅僅依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定和對無償轉(zhuǎn)讓行為的構(gòu)成要件來判定，那么公益性捐贈行為屬于可撤銷行為范疇。但根據(jù)《民法典》第658條規(guī)定，公益捐贈屬于不可撤銷的行為。那么在法律適用沖突的情況下，是適用特別法優(yōu)先于普通法原則，即屬于破產(chǎn)可撤銷行為嗎？顯然又不能一概而論。美國對于慈善捐款的撤銷與否，會綜合考慮欺詐意圖、捐贈性質(zhì)、捐贈標(biāo)的物、受贈主體、捐贈金額等多方面。根據(jù)慈善捐贈安全港規(guī)則，美國認(rèn)可個人捐贈的、以現(xiàn)金或類現(xiàn)金形式向合格慈善主體進(jìn)行一定金額限度（或符合以往捐贈慣例）的慈善捐款享有不因破產(chǎn)而被撤銷的權(quán)利。因此，對于公益捐贈是否可撤銷行為不能簡單依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》對無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的認(rèn)定要件進(jìn)行判定。

2．針對債務(wù)人基于習(xí)俗進(jìn)行的合理贈與行為

目前我國對這些行為沒有具體規(guī)定，德國、英國就規(guī)定參加婚禮、圣誕節(jié)等習(xí)俗性場合時，隨意性贈與的低價值財物等不視為可撤銷行為。該類做法更為合理，我們可以借鑒外國立法對此問題加以區(qū)分，有助于建立和諧社會。

（二）以明顯不合理價格交易 

在對該行為認(rèn)定上，主要是如何判斷“明顯不合理對價”，目前《企業(yè)破產(chǎn)法》還沒有不合理對價的判定標(biāo)準(zhǔn)。那么判斷對價是否合理主要有兩個因素：第一個因素是參照標(biāo)準(zhǔn)，按市場價或是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本、競爭導(dǎo)向、習(xí)慣等定價方法；有了參照標(biāo)準(zhǔn)后，如何對價格進(jìn)行量化是第二個判斷因素。在破產(chǎn)程序?qū)嵺`中，判斷不合理的價格標(biāo)準(zhǔn)主要是參照合同法解釋（二），即轉(zhuǎn)讓的價格相較當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐闹笇?dǎo)價或者市場交易價而言，低于70%或高于30%，一般視為明顯不合理的價格。

然而，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)時，大多都會采取“低賣”的方式變現(xiàn)財產(chǎn)，回籠資金，以恢復(fù)企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。如實務(wù)中，常有債務(wù)人變賣二手車、股票等極其容易受市場變化、適用年限等因素影響，在變賣前很少會進(jìn)行市場評估、拍賣等法定程序。為此，法院即使參照合同法解釋（二）的規(guī)定，也會考慮到上述因素，不會斷然認(rèn)定是明顯不合理價格，如（2017）浙0109民初14561號民事判決書。而且，有些在市場上非流通類的標(biāo)的物，亦無法進(jìn)行評估，這對債務(wù)人以明顯不合理對價交易的行為認(rèn)定帶來很大的阻礙。

（三）對無財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保 

在司法實務(wù)中，對該行為的認(rèn)定極為嚴(yán)格，必須滿足以下四個要素：被擔(dān)保的債權(quán)是債務(wù)人已經(jīng)形成的債務(wù)，如（2013）臺溫商初字第1810號民事判決書；提供的擔(dān)保已生效，若擔(dān)保物權(quán)未生效，那么也不存在可撤銷的情形；提供的是有財產(chǎn)價值的擔(dān)保，若無財產(chǎn)價值，就不算債務(wù)人財產(chǎn)流失，對后續(xù)債權(quán)清償無實質(zhì)影響，例如（2015）南民初字第279號民事判決書對保證擔(dān)保不予撤銷；上述說的財產(chǎn)擔(dān)保，僅適用于抵押、質(zhì)押等約定擔(dān)保物權(quán)，而法定擔(dān)保物權(quán)，如留置權(quán)則不適用。

1．債務(wù)人為他人債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保是否構(gòu)成可撤銷行為

有的觀點認(rèn)為，債務(wù)人為他人提供財產(chǎn)擔(dān)保并無任何經(jīng)濟(jì)利益，故應(yīng)當(dāng)屬于無償行為而予以撤銷。有的觀點則認(rèn)為，債務(wù)人提供的擔(dān)保可以將來的求償權(quán)對被擔(dān)保人行使追償權(quán)，并非完全是無償行為，不能一概予以撤銷。只有債務(wù)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，第三人及其他擔(dān)保人均無能力承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任，債務(wù)人面臨須以其擔(dān)保財產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，管理人才有行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的可能。

實踐中，如果出現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人憑生效法律文書向管理人申報債權(quán)并主張實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形的，即可判斷此時主債務(wù)人已喪失清償能力。即使破產(chǎn)債務(wù)人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可以行使追償權(quán)，但此時破產(chǎn)債務(wù)人的追償只是一個沒有保證且難以實現(xiàn)的債權(quán)，其權(quán)利實現(xiàn)的可能性很小，且擔(dān)保權(quán)人一旦行使擔(dān)保權(quán)，則必然會涉及物的轉(zhuǎn)讓和處分，這與財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓行為并無實質(zhì)性區(qū)別。因此，管理人將債務(wù)人為他人債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為理解為一種無償轉(zhuǎn)讓行為更為合理，在滿足法定撤銷期間的情況下，可以申請法院予以撤銷。目前，多地法院已采納該觀點并運(yùn)用于實踐審判工作中，如（2019）川16民終1428號、（2019）湘04民終2723號民事判決書。

2．反擔(dān)保行為是否屬于可撤銷行為

企業(yè)之中常常出現(xiàn)擔(dān)保人在為債務(wù)人提供擔(dān)保之后，要求債務(wù)人為其提供擔(dān)保的現(xiàn)象，反擔(dān)保行為是保障擔(dān)保人對債務(wù)人的追償權(quán)的實現(xiàn)，因此這實質(zhì)也是一種擔(dān)保行為。在司法實踐中，關(guān)聯(lián)企業(yè)往往會在為債務(wù)人提供了保證責(zé)任后，要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。對于破產(chǎn)債務(wù)人來說，反擔(dān)保并不是一個純粹的負(fù)擔(dān)行為，也在反擔(dān)保中獲得了一定的利益。因此，對于該種擔(dān)保行為是否應(yīng)當(dāng)被撤銷存在一定的爭議。

3．關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保行為是否屬于可撤銷行為

由于目前融資難、貸款難等問題層出不窮，因此關(guān)聯(lián)擔(dān)保在司法實踐中常有發(fā)生，常見情形包括公司與股東、母公司與子公司、總公司與分公司之間形成的擔(dān)保。這些擔(dān)保企業(yè)可以分為兩個類型：第一類是擔(dān)保鏈企業(yè)，即擔(dān)保企業(yè)與被擔(dān)保企業(yè)直接互相連環(huán)擔(dān)保，形成擔(dān)保鏈；第二類是混同企業(yè)，即擔(dān)保公司與被擔(dān)保公司之間存在財務(wù)混同、人員混同的情況。兩種不同企業(yè)之間的擔(dān)保行為是否應(yīng)該被撤銷，目前法律存在空白，在經(jīng)濟(jì)增速放緩的大背景之下，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保問題不斷涌現(xiàn)，對該行為是否應(yīng)當(dāng)被撤銷也是急需解決的一個問題。

（四）提前清償未到期債務(wù) 

實踐中，對于債務(wù)人和交易相對人在合同中明確約定了加速到期條款，即某一情形出現(xiàn)，原本履行期限未屆滿的視為已屆滿。通常用于銀行等金融機(jī)構(gòu)的借貸合同，在債務(wù)人分期還款過程中，若有一期沒有按約定還款，視為全部借款到期，債務(wù)人存于銀行內(nèi)的部分貨幣資金自動劃扣償還到期借款。這種情況，學(xué)界有很多爭議，有的認(rèn)為這是霸王條款，債權(quán)人利用自己的強(qiáng)勢地位而設(shè)定，若視為到期債務(wù)會有損其他債權(quán)人利益，不符合破產(chǎn)法的公平正義原則；有的認(rèn)為不能一味地傾向債權(quán)人，而破壞金融市場的穩(wěn)定秩序和發(fā)展，需要平衡各方的合法權(quán)益，以達(dá)到社會公平的目的。此類糾紛日益增多，對于債務(wù)是否到期的爭議，目前裁判觀點已總體達(dá)成一致，認(rèn)為銀行加速到期條件成就，履行期限即為屆滿，不認(rèn)定為提前清償?shù)男袨椋纾?014）臺玉商初字第2609號民事判決書。當(dāng)然，是否屬于個別清償?shù)男袨椋孕枰唧w分析。

（五）個別清償行為 

司法實務(wù)中對于個別清償行為的認(rèn)定，主要還是根據(jù)學(xué)界對該行為構(gòu)成要件的研究結(jié)果來認(rèn)定，但由于個別清償行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象且不明確，因此大多數(shù)法官在盡力回避對個別清償?shù)臉?gòu)成要件進(jìn)行闡述，基本直接在法院認(rèn)為中寫“該清償行為符合或不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的規(guī)定，予以或不予撤銷”。該行為認(rèn)定的主要難點在于以下三個方面：

1.個別清償行為如何認(rèn)定

例如銀行直接劃扣債務(wù)人存款的行為，有的法院認(rèn)為清償不區(qū)分主動與被動，即使是銀行主動劃扣，仍屬于個別清償；有的法院則不認(rèn)為是個別清償。就同一案情，不同的法院、不同的時期認(rèn)定結(jié)果也會不同，如（2017）魯1103民初字第987號、（2017）魯11民終1370號民事判決書。對個別清償行為的不同理解，會導(dǎo)致裁判結(jié)果的不同，使得在實踐中各主體賴以判斷的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。

2.債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)事由如何舉證

雖然我國破產(chǎn)法未對個別清償行為的主觀認(rèn)定進(jìn)行規(guī)定，但債務(wù)人清償?shù)氖堑狡趥鶆?wù)，則屬于正常履行義務(wù)的行為，從主觀上可以推定為善意的，只有當(dāng)出現(xiàn)破產(chǎn)事由時，仍選擇個別債權(quán)人進(jìn)行清償，才可以推定其主觀存在惡意。因此，需要管理人舉證證明債務(wù)人向個別債權(quán)人清償時，存在破產(chǎn)事由。有些債務(wù)人財務(wù)賬簿缺失或者有些債務(wù)人下落不明等原因，都會導(dǎo)致管理人舉證困難，實踐操作上存在極大的困難。

3.使債務(wù)人財產(chǎn)受益如何認(rèn)定

這不僅是認(rèn)定個別清償?shù)臉?gòu)成要件，還是判斷個別清償?shù)睦馇樾蔚臉?biāo)準(zhǔn)。有的法院認(rèn)為個別清償行為雖未使債務(wù)人財產(chǎn)受益，但也沒有使其財產(chǎn)受損，不應(yīng)撤銷，如（2014）溫樂商初字第915號民事判決書；有的則法院認(rèn)為因個別清償行為，而使得債務(wù)人免除更多的債務(wù)，從客觀上使債務(wù)人財產(chǎn)受益，如（2015）皖民二終字第42號民事判決書。該條款連學(xué)界都有不同解讀：有的學(xué)者認(rèn)為使債務(wù)人財產(chǎn)受益不僅是對價，還有償還以外的利益；有的學(xué)者則認(rèn)為需要同時滿足財產(chǎn)的等值交易和即時交易關(guān)系。實務(wù)界和學(xué)界對債務(wù)人財產(chǎn)受益的認(rèn)定有不同理解，原因是我國立法對清償行為的例外規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)，語言表述也模糊不清，使法院在司法裁判中無法準(zhǔn)確適用。

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破產(chǎn)撤銷權(quán)制度存在的問題

通過對破產(chǎn)撤銷權(quán)制度進(jìn)行理論和實務(wù)的分析，可以看出當(dāng)前我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度存在不少問題。該部分對存在的問題進(jìn)行總結(jié)，以期針對性地提出完善建議。

（一）立法模式單一 

我國關(guān)于可撤銷行為的規(guī)定采取了列舉模式。列舉式的優(yōu)點是有較強(qiáng)的指引性，適用領(lǐng)域清晰，并且能夠給予裁判者清楚明確的指引。但同時列舉式的規(guī)定也容易使法條僵化，過于教條主義。對于法官來說，在審理案件時可以依照列舉情形對號入座，但若出現(xiàn)未列舉的情形時，則需要依賴法官的自由心證和自由裁量權(quán)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多復(fù)雜的情形出現(xiàn)，如果沒有概括性原則，僅靠列舉式條文，無法滿足市場對解決疑難糾紛的需求，法官對同一情形的認(rèn)定也容易出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，從而降低司法公信力。

（二）無償行為概念不周延 

《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定對無償行為的撤銷問題存在立法邏輯不夠嚴(yán)謹(jǐn)，“無償”概念的外延未能包括所有應(yīng)有選項，與其他規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)不一致，不能適應(yīng)司法實踐的合理需要等問題。例如，該條將“放棄債權(quán)”這種同樣是無償性質(zhì)的行為規(guī)定為一種獨(dú)立的可撤銷行為，未納入無償行為的范圍。而《民法典》第538條規(guī)定將債務(wù)人的放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)履行期限（屬于無償放棄債權(quán)的期限利益，但以存在惡意為前提）的行為，均納入可以撤銷的無償行為范圍內(nèi)。《企業(yè)破產(chǎn)法》則并未規(guī)定以上內(nèi)容。⑦

（三）忽視主觀意思對可撤銷行為效力的認(rèn)定 

我國現(xiàn)行的破產(chǎn)撤銷權(quán)制度沒有將主觀意思作為構(gòu)成要件，管理人無需對債務(wù)人或交易相對人是否存在主觀惡意進(jìn)行舉證，只要行為符合客觀要件即可。這將導(dǎo)致如下問題：第一，增加企業(yè)的交易成本。在破產(chǎn)企業(yè)與第三方進(jìn)行交易時，第三方企業(yè)會為了防止破產(chǎn)企業(yè)與自己的交易在將來可能被撤銷，常常會采取要求對方提供擔(dān)保的形式來維護(hù)交易安全，這無疑增加了企業(yè)的交易成本。第二，債權(quán)人的利益值得保護(hù)，第三人的利益也應(yīng)該加以考慮。并非所有的債務(wù)人與第三人的交易都是為了逃避債務(wù)，也存在為了幫助陷入破產(chǎn)困境的債務(wù)人的第三人的情形，假如不考慮主觀善惡直接撤銷，不僅不利于破產(chǎn)債務(wù)人的起死回生，對第三人也不公平。第三，主觀主義會導(dǎo)致舉證困難，行使撤銷權(quán)最終被撤銷的概率下降，還會變相導(dǎo)致可撤銷行為增多。《民法典》第539條規(guī)定就引入了相對人主觀意思為構(gòu)成要件。因此，忽視主觀意思也不利于做到與《民法典》的銜接。

（四）缺少例外規(guī)定 

我國僅在破產(chǎn)法司法解釋二中規(guī)定了五種可撤銷行為的例外情形。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，交易方式也多種多樣，僅靠條文列舉的五種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足現(xiàn)在司法實務(wù)的需要。實踐中，很多爭議糾紛都涉及可撤銷的例外情形。

1.缺少對公益捐贈和基于習(xí)俗的合理贈與行為的效力認(rèn)定

無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的范圍很廣，在司法實踐中一般出現(xiàn)的是贈與行為，但是像公益捐贈行為也屬于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的一種。那么對于在經(jīng)濟(jì)惡化之前所做出的公益性捐贈行為和基于習(xí)俗的合理的贈與行為，如果發(fā)生在破產(chǎn)企業(yè)臨界期內(nèi)，是否屬于可撤銷行為呢？這似乎是一場公共利益、習(xí)俗慣例與債權(quán)人利益的博弈，而我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未對無償轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行例外規(guī)定，這表明對于公益捐贈和基于習(xí)俗的合理贈與行為也是可以撤銷的，這樣的規(guī)定是欠妥的，一邊是公共利益和習(xí)慣，另外一邊是債權(quán)人的利益，完全排除例外規(guī)定是不合理的。

2.以不合理價格進(jìn)行交易缺少價格判定標(biāo)準(zhǔn)

實踐中僅參照《合同法司法解釋二》對不合理價格進(jìn)行認(rèn)定，但隨著市場價交易及特定物的特性，已經(jīng)不能簡單以超過或低于一定比例的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，還需要綜合考慮物的特性，變現(xiàn)的難易等綜合因素。

3.偏頗清償行為的例外規(guī)定過于原則

如何判定個別清償“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？僅僅以一個抽象籠統(tǒng)的概念作為例外規(guī)定，并未作出列舉和釋義，很容易在司法實踐中造成法官理解的偏差，最終導(dǎo)致同案不同判的問題。對個別清償行為規(guī)定抗辯理由，但對于其他兩種偏頗清償行為卻沒有給與相同或者類似的抗辯理由。到期債務(wù)提前清償行為與破產(chǎn)受理前6個月的個別清償行為，二者的區(qū)別是債權(quán)到期與否，可是對于未到期的提前清償行為，假如該清償行為使債務(wù)人受益，是否應(yīng)當(dāng)撤銷呢？破產(chǎn)撤銷權(quán)的實質(zhì)是恢復(fù)基于不當(dāng)行為做出的有損破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)利益的行為，使恢復(fù)的財產(chǎn)按照法定程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行清償。那么不考慮實質(zhì)而一律撤銷，只會增加交易安全和秩序問題。且相似行為不做相似的規(guī)定，條文之間的邏輯性也是不嚴(yán)密的。

4.擔(dān)保問題規(guī)定不明確

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定在破產(chǎn)受理前一年內(nèi)，債務(wù)人對無財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保可撤銷，這里的無財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)是指對債務(wù)人自身的債務(wù)，擔(dān)保僅限財產(chǎn)擔(dān)保。那么對于為他人債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保或保證擔(dān)保，債務(wù)人的反擔(dān)保行為及關(guān)聯(lián)公司之間的擔(dān)保是否予以撤銷，法律并未明確規(guī)定。

5.未明確破產(chǎn)重整程序中撤銷權(quán)的行使主體

我國雖規(guī)定了破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主體，但是在破產(chǎn)重整中，債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)，代行管理人職權(quán)時，其中是否當(dāng)然包括行使破產(chǎn)撤銷權(quán)的內(nèi)容，法律沒有明確規(guī)定，實踐中也存在不同的觀點。若法律不作具體規(guī)定，則易導(dǎo)致法院在認(rèn)定原告主體時的不同裁判，導(dǎo)致司法認(rèn)定的混亂。

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完善我國破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的建議

（一）采取概括加列舉式的立法模式 

我國可借鑒德國的概括式加列舉式模式。《德國支付不能法》第129條對可撤銷行為進(jìn)行了原則性的規(guī)定，抽象出了破產(chǎn)可撤銷行為的共同特征，將可撤銷行為定義為在破產(chǎn)程序前做出的損害破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為，接著用130到146條一共16個條文對可撤銷行為進(jìn)行了列舉。這種概括式加列舉式模式的優(yōu)點在于充分考慮到了社會發(fā)展的客觀情形，利用原則性的規(guī)定來緩和法律的滯后性，為法官的自由裁量提供了原則性的指導(dǎo)，也避免了單純列舉式帶來的過度僵化問題。因此，在我國關(guān)于立法模式選擇的問題上，概括式加列舉式的模式值得納入借鑒考量。

（二）參照《民法典》完善可撤銷行為類型 

《民法典》的出臺為完善可撤銷行為類型具有重大意義，《企業(yè)破產(chǎn)法》在立法上應(yīng)做到與《民法典》的銜接，將《民法典》規(guī)定的債務(wù)人放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)履行期限（屬于無償放棄債權(quán)的期限利益，但以存在惡意為前提）的行為，均納入可以撤銷的行為范圍內(nèi)。債權(quán)人在管理人不行使或不能行使上述撤銷權(quán)的情況下，也可以請求人民法院依據(jù)《民法典》的規(guī)定予以撤銷，并將由此追回的財產(chǎn)權(quán)益納入債務(wù)人財產(chǎn)，向全體債權(quán)人作統(tǒng)一分配。同時規(guī)定債權(quán)人依據(jù)《民法典》行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，在破產(chǎn)案件中表現(xiàn)為可以作為共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)中優(yōu)先支付。

（三）引入主觀要件的認(rèn)定 

我國在認(rèn)定可撤銷行為時采用客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，不考慮與破產(chǎn)債務(wù)人交易第三人的主觀意思，目前部分學(xué)者支持這種觀點。支持理由主要包括：首先，當(dāng)管理人行使撤銷權(quán)時，說明之前的可撤銷行為并未對企業(yè)擺脫破產(chǎn)困境起到作用，此時考慮受讓人的善惡意來阻礙撤銷權(quán)的行使并無必要；其次，依據(jù)交易相對人的主觀善意來決定是否撤銷，不符合效率價值；最后，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》中規(guī)定的個別清償免于撤銷的情形釋放出當(dāng)涉及公共利益時，主觀意思沒有考慮的必要。⑧ 另外一部分學(xué)者支持混合主觀主義，支持的理由主要有：第一，善意的交易第三人的利也值得被保護(hù)，不能只保護(hù)債權(quán)人，而對善意第三人的利益置之不顧；第二，不考慮主觀意思，會影響交易安全和經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性。

對于這兩種觀點，筆者認(rèn)為將主觀意思引入可撤銷行為中更為合理。首先可撤銷行為類別多樣，不同行為的有害性有一定程度的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用客觀主義；其次，給與善意第三人抗辯權(quán)，是對信賴?yán)嬖瓌t的保護(hù)和貫徹。最后《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)與《民法典》銜接，價值理念應(yīng)保持一致，《民法典》中的可撤銷行為就是充分對雙方的主觀意思予以考量。在引入主觀意思時，應(yīng)當(dāng)注意兩個問題：

1.利用主觀意思的抗辯主體是債務(wù)人還是與債務(wù)人交易的第三人

有學(xué)者認(rèn)為考慮主觀意思的對象包括債務(wù)人和第三人。筆者認(rèn)為只需要考慮第三人的主觀狀態(tài)，無需考慮債務(wù)人自己的主觀意思，提出該觀點基于以下理由：第一，破產(chǎn)債務(wù)人對自己的經(jīng)營情況了如指掌，極少出現(xiàn)債務(wù)人為善意債務(wù)人的情況，考慮債務(wù)人的主觀意思顯得沒有必要；第二，對“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”“放棄債權(quán)”“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保”“對未到期債務(wù)提前清償”“個別清償”幾種行為考慮債務(wù)人的主觀意思可能會導(dǎo)致債務(wù)人利用主觀意思進(jìn)行免責(zé)，從而頻發(fā)可撤銷行為。“以明顯不合理的價格進(jìn)行交易”的行為為有償行為，需要對交易相對人進(jìn)行保護(hù)，此時需要考慮交易相對人的主觀意思，若同時需要考慮債務(wù)人的主觀意思，也會出現(xiàn)反向鼓勵可撤銷行為的發(fā)生。第三，假如行使破產(chǎn)撤銷權(quán)需要考慮債務(wù)人的主觀意思，則需債務(wù)人證明自己是善意的，也即證明自己不知道公司即將陷入破產(chǎn)喪失清償能力，對于大部分債務(wù)人來說很難能夠證明，因此，該免責(zé)事由也顯得名存實亡。

2.對于所有的可撤銷行為是否都應(yīng)當(dāng)考慮主觀意思

筆者認(rèn)為，除對有償行為需要考慮交易相對人的主觀意思之外，其他行為采取客觀主義。因為在債務(wù)人處于破產(chǎn)邊緣時進(jìn)行無償處分財產(chǎn)的行為對債權(quán)人權(quán)益的影響較大，此時不考慮交易相對人的主觀意思，直接撤銷更有利于對債權(quán)人的保護(hù)。但是對于有償行為，直接撤銷則有失偏頗。以明顯不合理的價格進(jìn)行交易行為為有償行為，對于該行為的保護(hù)目前立法上進(jìn)行了區(qū)別于其他行為的處理，即撤銷交易之后，產(chǎn)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。盡管有了這樣的傾斜保護(hù)，筆者認(rèn)為若將主觀意思加入，對交易相第三人保護(hù)更為到位。具體做法為對以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的行為推定為惡意，但是第三人能夠證明其為善意的除外，也即能夠證明自己對債務(wù)人的經(jīng)營狀況不知情，或者雖然知情但是有充分的理由認(rèn)為其能夠擺脫困境。

3.舉證責(zé)任倒置

由交易相對人負(fù)有舉證責(zé)任，證明其不存在主觀惡意，而不是由管理人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明交易相對人是否有相對惡意。具體舉證的表現(xiàn)有：（1）不知債務(wù)人經(jīng)營狀況；（2）正常的業(yè)務(wù)往來；（3）雖然知情債務(wù)人的經(jīng)營狀況不佳，但可以使其擺脫困境等。

（四）增加并細(xì)化例外規(guī)定 

1.增加無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的例外規(guī)定 

《德國支付不能法》第134條第二款規(guī)定，對低價值常見隨意性贈與物品是不予撤銷的。同樣《英國破產(chǎn)法》將部分合理轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)排除在撤銷之外，比如圣誕節(jié)或者生日禮物等 ⑨ 。這樣柔性的規(guī)定使得破產(chǎn)撤銷權(quán)更加符合社會人情。雖然該行為一定程度上損害了債權(quán)人的利益，但是在判斷是否撤銷時，需要衡量公共利益與債權(quán)人之間的利益，從法理學(xué)的角度看，當(dāng)存在利益沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循公共利益優(yōu)先原則，因此公益捐贈行為不予撤銷是合理的。相反，如果為了保護(hù)債權(quán)人的利益而損害公共利益，會降低社會對企業(yè)的信賴感，于企業(yè)自身發(fā)展乃至整個經(jīng)濟(jì)環(huán)境都是不利的。其次，中國是人情經(jīng)濟(jì)社會，債務(wù)人多少會有一定程度的日常生活贈與行為，一概撤銷顯得不近人情，更何況，日常生活看似無償?shù)男袨椋瑢鶆?wù)人來說可能會從另一個方面得到回報，所以不能單純地將無償行為看作是零回報的情形，應(yīng)該結(jié)合具體案件做不同的分析。筆者認(rèn)為應(yīng)該為無償轉(zhuǎn)讓行為增加兩個例外規(guī)定，當(dāng)然為了防止債務(wù)人利用此規(guī)則進(jìn)行無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)損害債權(quán)人的利益，宜將金額做一定的限制，應(yīng)當(dāng)限定為“小額”，金額具體根據(jù)企業(yè)人情往來中的常規(guī)情況進(jìn)行規(guī)定，將無償支出的方式限定為“合理”，即不應(yīng)超過一般社會人的合理理解。雖然該規(guī)定看似是對債權(quán)人不利的，但是將規(guī)定放在整個社會中，是更符合價值原則和中國國情的。

 2.增加以明顯不合理的價格進(jìn)行交易判定標(biāo)準(zhǔn) 

除了明確可參照《合同法司法解釋（二）》對不合理價格的認(rèn)定，還可以將其他綜合因素加入判定標(biāo)準(zhǔn)中，如特定物的特性、市場環(huán)境因素、變現(xiàn)難易程度、利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本、競爭導(dǎo)向、習(xí)慣等定價方法等，不能簡單以高于或低于一定比例的市場價格標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定為不合理價格。

 3.對偏頗清償行為的例外規(guī)定予以細(xì)化 

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅對個別清償行為規(guī)定了例外情形,對同屬于偏頗清償行為的“對未到期債務(wù)提前清償”和“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保”兩種行為沒有規(guī)定例外情形,這會造成規(guī)定的內(nèi)部秩序混亂,比如對于這兩種偏頗行為同時符合“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的情況下,該如何處理？無論是對未到期債務(wù)提前清償行為，還是對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保行為,其被規(guī)定為可撤銷行為的理由都是為了防止債權(quán)人之間的不平等受償?shù)匚?與個別清償行為的立法目的是一致的,個別清償行為的例外規(guī)定也同樣適用于這兩種行為。因此筆者認(rèn)為,為了防止規(guī)定之間的內(nèi)部矛盾,應(yīng)當(dāng)將“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的例外規(guī)定的適用范圍擴(kuò)大，作為偏頗行為的例外規(guī)定更為適宜。對于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的抗辯理由宜作一定的列舉，來彌補(bǔ)該規(guī)定的模糊抽象性，為債務(wù)人和交易相對人提供指引，也使法官在法律適用時更加清晰明確。美國破產(chǎn)法關(guān)于偏頗清償?shù)娜椏罐q事由值得借鑒：第一，將同時交易行為納入我國偏頗行為撤銷的例外。因為債務(wù)人在破產(chǎn)邊緣時，如果開展的正常交易行為都面臨著被撤銷的風(fēng)險只會加劇債務(wù)人的破產(chǎn)速度，并且同時交易行為排除信用交易或者賒賬的情況，對債務(wù)人擺脫經(jīng)營困境是有利的 ⑩ ，最終的交易會給債務(wù)人的財產(chǎn)帶來利益。第二，將后續(xù)返還新價值行為納入我國偏頗性行為撤銷的例外。后續(xù)返還的新價值對于債務(wù)人來說，其利益并沒有減損。債務(wù)人的財產(chǎn)帶來利益。第三，將后續(xù)返還新價值行為納入我國偏頗性行為撤銷的例外。后續(xù)返還的新價值對于債務(wù)人來說，其利益并沒有減損。

 4.完善擔(dān)保行為的可撤銷規(guī)定 

（1）為他人提供財產(chǎn)擔(dān)保是否可撤銷的判定

只有債務(wù)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，第三人及其他擔(dān)保人均無能力承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任，債務(wù)人面臨須以其擔(dān)保財產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，管理人才可以行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。管理人可以將債務(wù)人為他人債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為理解為一種無償轉(zhuǎn)讓行為更為合理，在滿足法定撤銷期間的情況下，可以申請法院予以撤銷。

（2）對反擔(dān)保行為是否可撤銷的判定

因為反擔(dān)保行為對于債權(quán)人來說并不完全是一種負(fù)擔(dān)行為，因此對于反擔(dān)保行為是否應(yīng)當(dāng)被撤銷應(yīng)該分情況考慮，不能一概而論。筆者認(rèn)為，擔(dān)保人要求債務(wù)人提供反擔(dān)保發(fā)生于擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保之后的，不應(yīng)當(dāng)被撤銷，因為債務(wù)人在提供反擔(dān)保的同時也獲得了擔(dān)保人為其提供的擔(dān)保利益，相當(dāng)于取得了對價利益，應(yīng)當(dāng)屬于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的情況，應(yīng)在撤銷范圍予以豁免。另外，在破產(chǎn)臨界期內(nèi)，第三人為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保前，出于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況惡化而保護(hù)自己追償權(quán)的考慮，要求債務(wù)人提供反擔(dān)保的行為，該種行為僅僅為債務(wù)人增加了權(quán)利負(fù)擔(dān)，沒取得對價利益，因此對于該行為應(yīng)當(dāng)撤銷。綜上所述，對于反擔(dān)保行為撤銷與否的關(guān)鍵因素是否能為債務(wù)人帶來利益而綜合判斷。

（3）對關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保行為是否可撤銷的判定

關(guān)聯(lián)企業(yè)和債務(wù)人之間有千絲萬縷的聯(lián)系，對關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保行為是否可撤銷需要判定與關(guān)聯(lián)企業(yè)的實際關(guān)系，以及是否存在利益輸送關(guān)系來判定。對于關(guān)聯(lián)企業(yè)與債務(wù)人之間存在財務(wù)混同、人員混同等行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》對該企業(yè)進(jìn)行人格否認(rèn)，此時企業(yè)已非獨(dú)立法人，對于這種情況，通常將混同企業(yè)納入合并破產(chǎn)范圍，混同企業(yè)財產(chǎn)也被納入破產(chǎn)財產(chǎn)中，撤銷該種行為的并無實際意義，況且可能還會導(dǎo)致市場秩序紊亂，因此對于這種行為可以免于撤銷。另外一種關(guān)聯(lián)企業(yè)是擔(dān)保鏈企業(yè)，互相為對方提供擔(dān)保，對于這種行為是否可撤銷需要從實質(zhì)上考慮，關(guān)聯(lián)企業(yè)的擔(dān)保往往伴隨著其他利益交換，對于提供擔(dān)保之后獲得相應(yīng)的對價利益的情況不應(yīng)被撤銷，因為對債務(wù)人的擔(dān)保存在著對價利益，符合“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的特征。而對于無償為關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)被撤銷，因為對于債務(wù)人來說是純負(fù)擔(dān)行為，會使破產(chǎn)責(zé)任財產(chǎn)減少。

（4）明確破產(chǎn)重整程序中撤銷權(quán)的行使主體

根據(jù)美國破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)重整程序中，債務(wù)人往往取代管理人而占有和控制財產(chǎn)，并承擔(dān)經(jīng)營管理職責(zé)，自然破產(chǎn)撤銷權(quán)也應(yīng)有經(jīng)管債務(wù)人來行使。這是由于托管債務(wù)人的雙重身份和法定的職責(zé)所共同決定的，因為經(jīng)管債務(wù)人與普通的債權(quán)人身份不同，經(jīng)管債務(wù)人需要對債權(quán)人與股東兩類主體同時盡到忠實勤勉義務(wù)，除非債務(wù)人存在欺詐行為，否則為法院通常不會另行指定管理人。而我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條實際上與美國經(jīng)管債務(wù)人的規(guī)定十分類似，因此我國可以借鑒美國關(guān)于破產(chǎn)重整時破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使規(guī)定。

我國法律規(guī)定債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，行使法定的管理人職權(quán)，那么債務(wù)人理應(yīng)有權(quán)行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，也有助于破產(chǎn)重整的有效進(jìn)行，這也是其履行職責(zé)的應(yīng)有之義。因為債務(wù)人在行使破產(chǎn)撤銷權(quán)時可能會與債務(wù)人的自身利益相沖突，因此，充分發(fā)揮管理人的監(jiān)督作用是必要的，以此來應(yīng)對和救濟(jì)債務(wù)人的不作為。總而言之，在破產(chǎn)重整期間，如果債務(wù)人怠于或拒絕行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)允許管理人代替?zhèn)鶆?wù)人依法行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。實踐中，法院還可以根據(jù)案件的具體情況決定是否授權(quán)管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán) ? 。

  注   釋  

① [美]查爾斯 •G.泰步著：《美國破產(chǎn)法新論(中)》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社 2017 年版，第 534 頁。

② 喬博娟：《論破產(chǎn)撤銷權(quán)之行使——兼析最高人民法院關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》， 載《法律適用》2014年第5 期。

③ 史尚寬：《債法總論》，.榮泰印書館1986 年版，第 447 頁。

④ 孫兆暉：《破產(chǎn)撤銷權(quán)制度研究——制度功能視角下的一種比較法進(jìn)路》，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第203 頁。

⑤ 李飛：《當(dāng)代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社2006年版，第789頁。

⑥ 喬博娟：《如何理解破產(chǎn)臨界期內(nèi)個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益——對我國偏頗清償例外的重釋與情形補(bǔ)足》，載《法律適用》2014年第5期，第45頁。

⑦ 王欣新：《民法典債權(quán)人無償行為撤銷權(quán)對破產(chǎn)撤銷權(quán)的影響》，載《人民法院報》2020年第7版，第2頁。

⑧ 江玫青：《論主觀意思對破產(chǎn)撤銷權(quán)的效力影響》，載《天水行政學(xué)院學(xué)報》2017第4期，第 110-113頁。

⑨ 丁昌業(yè)：《英國破產(chǎn)法》，北京法律出版社2000年版，第181頁。

⑩ 韓長印：《破產(chǎn)撤銷權(quán)行使問題研究》，載《法商研究》2013年第1期，第 142 頁。

? 喬博娟：《論破產(chǎn)撤銷權(quán)之行使——兼析最高人民法院關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》，載《法律適用》2014第5期，第48頁。

（作者：宋琴  龍泳宏）