香港公司是否可在公司章程或其他文件中規(guī)定專門條文豁免公司董事不當(dāng)履職產(chǎn)生的法律責(zé)任？

通常情況下，香港公司可在公司章程或其他文件中規(guī)定，或在董事與公司簽署的相關(guān)協(xié)議中約定，在董事勤勉和合規(guī)履職的情況下，董事自身或給公司產(chǎn)生的法律責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)由公司承擔(dān)或作出補(bǔ)償。但香港《公司條例》第468條規(guī)定的如下情況除外：

（一）如《公司章程》或公司的其他文件中的某條文的本意是豁免公司的董事，使該董事無(wú)需承擔(dān)因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托行為本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，則該條文無(wú)效。

（二）如公司借某條文直接或間接向公司的董事或其關(guān)聯(lián)公司的董事提供補(bǔ)償，以補(bǔ)償該董事因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托行為本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，則該條文無(wú)效。

根據(jù)上述規(guī)定，香港公司不能在公司章程或其他文件中設(shè)置專門條款，其本意旨在豁免董事不當(dāng)履職產(chǎn)生的法律責(zé)任，或公司直接或間接向該董事提供補(bǔ)償。

   2   

董事不當(dāng)履職產(chǎn)生的法律責(zé)任是否可以獲得公司補(bǔ)償（indemnity）？

根據(jù)《公司條例》第469條與470條規(guī)定，如公司董事或前董事在履職過(guò)程中，因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托的行為需要對(duì)第三者（即公司或其關(guān)聯(lián)公司以外的任何人）承擔(dān)法律責(zé)任，則可用公司的資產(chǎn)補(bǔ)償該董事因此承擔(dān)的法律責(zé)任。但以下情形除外：

（一）該董事繳付在刑事法律程序中判處的罰款，或因不遵守相關(guān)規(guī)定而以罰款形式繳付的款項(xiàng)；

（二）如該董事在刑事法律程序中被定罪，該董事因在該法律程序中作抗辯而承擔(dān)的法律責(zé)任；

（三）如公司或其關(guān)聯(lián)公司、公司股東或其關(guān)聯(lián)公司股東代表公司提起民事法律程序，而在該法律程序中，該董事被判敗訴，該董事因在該法律程序中作抗辯而承擔(dān)的法律責(zé)任；

（四）如該董事根據(jù)《公司條例》第903條或904條規(guī)定申請(qǐng)就其疏忽、失責(zé)、違反責(zé)任或違反信托行為授予濟(jì)助，而原訟法庭拒絕向該董事授予該濟(jì)助，該董事因此承擔(dān)的法律責(zé)任。

如該董事擬獲得公司補(bǔ)償，公司還必須在公司董事年度報(bào)告中詳細(xì)披露有關(guān)董事補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容，以備公司股東查閱。

根據(jù)上述規(guī)定，在符合《公司條例》第469條與470條規(guī)定的情況下，公司可就董事或前董事在履職過(guò)程中因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托的行為需要對(duì)第三者承擔(dān)的法律責(zé)任給予補(bǔ)償。

特別提請(qǐng)注意上述除外情形規(guī)定，即董事被免除責(zé)任之前，針對(duì)董事提起的刑事訴訟或民事訴訟中，香港公司不能就董事為自己辯護(hù)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。否則，如果最終判決對(duì)董事不利（被定罪或敗訴），則已經(jīng)提供的任何補(bǔ)償都是違法的。這意味著董事本人通常需要自行支付高額甚至巨額的訴訟費(fèi)用，對(duì)董事來(lái)說(shuō)，這是極大的風(fēng)險(xiǎn)。

   3   

香港公司是否可就董事責(zé)任購(gòu)買保險(xiǎn)？

根據(jù)《公司條例》第468條規(guī)定，雖然《公司章程》或公司的其他文件不能豁免董事因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托行為本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，或直接或間接向公司董事提供補(bǔ)償，但公司可自行承擔(dān)費(fèi)用就以下法律責(zé)任，為公司的董事或其關(guān)聯(lián)公司董事購(gòu)買保險(xiǎn)：

（一）該董事因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托行為（欺詐行為除外）對(duì)任何人承擔(dān)的法律責(zé)任；

（二）該董事在針對(duì)其提出的民事或刑事法律程序中作抗辯而承擔(dān)的法律責(zé)任，而該法律程序是針對(duì)該董事因疏忽、失責(zé)、失職或違反信托行為（包括欺詐行為）而提出的。

同時(shí)，香港證券交易所《香港上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司應(yīng)為其董事購(gòu)買適當(dāng)?shù)谋ｋU(xiǎn)。因此，購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)是香港上市公司治理中防范董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)配。

根據(jù)《公司條例》第469條與470條規(guī)定，公司只有在符合法律規(guī)定的有限情況下，為董事不當(dāng)履職產(chǎn)生的法律責(zé)任作出補(bǔ)償；在針對(duì)董事提起的刑事訴訟或民事訴訟中，董事本人可能需要自行支付高額甚至巨額訴訟費(fèi)用為自己進(jìn)行抗辯；當(dāng)董事無(wú)法承受訴訟費(fèi)用而無(wú)法聘請(qǐng)高水平的大律師進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，則可能大大增加被定罪或敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因此，香港公司通過(guò)向保險(xiǎn)公司為董事購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)是有效防范董事履職風(fēng)險(xiǎn)的最佳方式之一。

   4   

香港公司如何向保險(xiǎn)公司購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)？

（一）什么是董事責(zé)任保險(xiǎn)？

董事責(zé)任保險(xiǎn)的全稱為董事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)(Directors & Officers Liability Insurance)（以下簡(jiǎn)稱董事責(zé)任保險(xiǎn)），是以公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員過(guò)錯(cuò)履職向公司或第三者(股東、債權(quán)人等)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。如今，超過(guò)90%的紐約證券交易所上市公司購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，約65%的香港聯(lián)交所上市公司購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)。因此，董事責(zé)任保險(xiǎn)幾乎成了上市公司董事的必需品。除了上市公司，很多香港私營(yíng)公司也購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，以防范董事履職可能產(chǎn)生的法律責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。

（二）董事責(zé)任保險(xiǎn)保障范圍

董事責(zé)任保險(xiǎn)保單的承保范圍主要有3種形式，即A型、B型和C型保單。B型保單和C型保單的承保范圍只包括投保公司本身，不包括公司董事及高管人員。在B型保單中，保險(xiǎn)公司賠償投保公司向其董事和高管人員補(bǔ)償?shù)囊蚱洳划?dāng)履職自己承擔(dān)的責(zé)任。B型保單可使公司將其彌補(bǔ)其董事和高管人員的任何合同責(zé)任轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司。C型保單中，保險(xiǎn)公司賠償投保公司自身的責(zé)任。A型保單直接向董事和高管人員提供賠償，以彌補(bǔ)他們因無(wú)法從公司獲得賠償而遭受的任何損失，因?yàn)楣静荒芟蚨绿峁┵r償（如公司資不抵債），或公司不允許提供補(bǔ)償。因?yàn)橄愀酃痉蓪?duì)公司補(bǔ)償董事責(zé)任的范圍作出了很多限制性規(guī)定，因此香港公司可通過(guò)購(gòu)買A型保單為其董事和高管人員防范履職風(fēng)險(xiǎn)。

一般而言，香港公司董事責(zé)任保險(xiǎn)的保障范圍包括如下幾方面：

1.董事不當(dāng)履職提起刑事或民事訴訟聘請(qǐng)律師支付的抗辯費(fèi)用、法律代理費(fèi)用，損害賠償、判決、和解、保釋保證費(fèi)用，危機(jī)處理費(fèi)用，生活保障費(fèi)用，起訴費(fèi)用及公關(guān)費(fèi)用；

2.引渡程序產(chǎn)生的費(fèi)用；

3.公司破產(chǎn)而導(dǎo)致受保人個(gè)人依法須承擔(dān)公司未繳付的稅項(xiàng)。

值得注意的是，每家保險(xiǎn)公司提供的董事責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍存在較大區(qū)別，投保前建議向保險(xiǎn)公司了解清楚其可提供的具體保險(xiǎn)責(zé)任范圍。

（三）董事責(zé)任保險(xiǎn)投保流程及保險(xiǎn)費(fèi)

由于董事責(zé)任保險(xiǎn)是一種團(tuán)體險(xiǎn)，即為某香港公司董事及高管人員整個(gè)團(tuán)隊(duì)的責(zé)任進(jìn)行投保，而非針對(duì)某個(gè)董事責(zé)任投保，因此在保險(xiǎn)公司向投保公司提供準(zhǔn)確保險(xiǎn)費(fèi)報(bào)價(jià)前，保險(xiǎn)公司會(huì)要求投保公司填寫一份詳細(xì)和完整的問(wèn)卷調(diào)查表,問(wèn)卷內(nèi)容包括提供香港投保公司過(guò)去3-5年所屬行業(yè)、主要業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)狀況、股東、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、董事及高管人員、雇員、投保責(zé)任限額等信息，并提供公司最新的年度報(bào)告和經(jīng)審計(jì)的賬目等資料，以使保險(xiǎn)公司在了解擬投保公司的詳細(xì)情況下，對(duì)可能產(chǎn)生的董事及高管人員責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估后，再測(cè)算出投保公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)需支付的保險(xiǎn)費(fèi)。AXA、AIG、MSIG及Chubb等保險(xiǎn)公司均可提供董事責(zé)任保險(xiǎn)。有關(guān)投保董事責(zé)任保險(xiǎn)的具體內(nèi)容，可上其官網(wǎng)進(jìn)行查閱。由于董事責(zé)任保險(xiǎn)的專業(yè)性很強(qiáng)，而每家保險(xiǎn)公司的承保范圍及保險(xiǎn)責(zé)任條款差別較大，投保前可向保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行咨詢。保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人可根據(jù)公司的具體情況，向公司推薦合適的保險(xiǎn)公司。

   5   

建  議

通過(guò)上述分析可以看出，由于香港公司董事法律責(zé)任、履職與風(fēng)險(xiǎn)防范制度已經(jīng)很完善。對(duì)已在香港設(shè)立公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或在香港上市的內(nèi)地企業(yè)來(lái)說(shuō)，就如何建立規(guī)范、完善的董事管理、履職和風(fēng)險(xiǎn)保障合規(guī)制度，提出如下幾點(diǎn)建議：

（一）全面了解和熟悉香港公司董事責(zé)任制度，提高董事履職標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)

由于香港公司董事責(zé)任廣、風(fēng)險(xiǎn)大，內(nèi)地企業(yè)不能再按照內(nèi)地企業(yè)董事管理和履職標(biāo)準(zhǔn)和要求管理香港公司，而需要對(duì)香港董事責(zé)任、履職要求及可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)有詳細(xì)的了解，并嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，整體提高董事履職風(fēng)險(xiǎn)防范和合規(guī)意識(shí)。

（二）建立規(guī)范和完善的董事責(zé)任、履職及風(fēng)險(xiǎn)防范合規(guī)制度，完善公司治理體系

總體而言，多數(shù)內(nèi)地企業(yè)的管理還比較粗放，相比之下，香港公司已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了規(guī)范化和精細(xì)化管理，形成了規(guī)范和成熟的職業(yè)管理層。企業(yè)需要按國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，建立規(guī)范的董事管理制度，職責(zé)明細(xì)化，履職流程標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范化，風(fēng)險(xiǎn)防范與保障機(jī)制系統(tǒng)化，建立完善的公司治理體系，從而讓香港公司成為加快內(nèi)地企業(yè)國(guó)際化的助推器。

（三）充分利用香港董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，為香港公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，在幫助公司防范董事責(zé)任履職風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，建立更加高效的管理團(tuán)隊(duì)

由于香港《公司條例》對(duì)董事責(zé)任補(bǔ)償作出諸多限制，給董事增加了諸多風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際履職過(guò)程中，董事為了防范自身風(fēng)險(xiǎn)，在作出重大決策時(shí)可能存在諸多顧慮，從而影響了公司決策的效率和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。通過(guò)投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，不但可以為董事及公司自身建立更為完善的風(fēng)險(xiǎn)保障體系，而且可以讓董事履職和決策時(shí)消除責(zé)任顧慮，從而提升公司的整體決策與運(yùn)營(yíng)效率和公司業(yè)績(jī)。香港上市公司和有實(shí)質(zhì)運(yùn)營(yíng)的香港公司不要為了節(jié)省保險(xiǎn)費(fèi)而不投董事責(zé)任保險(xiǎn)，最后可能因小失大。

(作者：楊青  李慕喬）