【摘要】執行程序中，判斷第三人承諾履行債務的意思表示構成執行擔保還是第三人代履行，目前并無司法規范予以適用。司法實踐中，兩者的意思表示也往往很難被準確區分，形式上兩者通常都采取與債權人簽訂和解協議或者出具相應承諾函的書面表示，實質上均有擔保債務履行之意，都有保障債權實現之功能。有效區分執行擔保和第三人代履行，便于第三人在執行程序中作出真實的意思表示，充分清楚其承擔的法律后果。同時也能避免錯誤適用法律，造成執行不能、申請執行人債權無法實現的后果。因執行擔保和第三人代履行如何區分在執行程序并無對應的法律規范，本文嘗試引入執行擔保和第三人代履行對應的實體法區分規則，在個案中分析是否恰當，以嘗試厘清執行擔保和第三人代履行區分規則。

【關鍵詞】執行擔保   第三人代履行   區分規則

一、執行擔保、第三人代履行的概念及其實體法基礎

（一）執行擔保概念及其實體法基礎

執行擔保有專門的司法解釋予以規范，《最高人民法院關于執行擔保若干問題的規定》第一條規定“本規定所稱執行擔保，是指擔保人依照民事訴訟法第二百三十一條規定，為擔保被執行人履行生效法律文書確定的全部或者部分義務，向人民法院提供的擔保。” ①

故執行擔保系執行過程中，被執行人為達成暫緩執行的目的而提供的一種保證。法院裁定對被執行人暫緩執行的同時，為保證被執行人后續繼續履行生效判決確定的義務，由執行擔保人對被執行人的生效法律文書確定的義務提供相應的財產擔保，被執行人到期不履行義務的，執行擔保人以其擔保的財產對申請執行人承擔保證責任。其實體法基礎則是源于保證制度。

（二）第三人代履行的概念及其實體法基礎

第三人代履行的法律規范主要體現在《關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第二十四條“執行過程中，第三人向執行法院書面承諾自愿代被執行人履行生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在承諾范圍內承擔責任的，人民法院應予支持”，② 以及《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第十八條“執行過程中，第三人因書面承諾自愿代被執行人償還債務而被追加為被執行人后，無正當理由反悔并提出異議的，人民法院不予支持。” ③ ，其主觀上體現的是執行力向第三人擴張，實際上是債務向第三人轉移。實體法基礎則是債務加入。

（三）執行擔保和第三人代履行所產生的法律后果

執行擔保和第三人代履行形式上兩者通常都采取與債權人簽訂和解協議或出具相應承諾函的書面表示，實質上均有擔保債務履行之意，都有保障債權實現之功能。兩者在功能上相似，但在執行程序中的主體地位及產生的法律后果卻大相徑庭。

若第三人在承諾函或相關協議中表示為債務加入的原意，則申請執行人可依據《關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第二十四條，將第三人變更追加為被執行人一并申請執行。此時，第三人的身份轉化為債權債務關系中當事人，直接與原債務人共同承擔債務清償責任；反之若第三人在承諾函或協議中明確表明提供執行擔保的責任，則債權人只能請求人民法院直接執行擔保財產或保證人財產。此時，執行的范圍只能是擔保人提供擔保的財產或者保證人財產，不得將擔保人變更追加為被執行人。簡言之，執行擔保產生的法律后果輕于債務加入。因申請執行人和第三人各自立場不同，也就導致兩者在解釋第三人意思表示上往往構成分歧，導致累訴。

執行擔保和代履行如何區分，在執行程序中并無對應的法律規范。本文嘗試引入執行擔保和第三人代履行對應的實體法區分規則，在個案中分析是否恰當，以厘清執行擔保和代履行區分規則。

二、保證制度和債務加入的區分規則

（一）理論學說

1. 利益關系說

早期德國和奧地利通說觀點區分保證制度和債務加入主要考慮第三人對于債務的履行是否具有經濟上的直接利益關系。④ 若第三人對于債務的履行有特殊的經濟利益關系，則成立債的加入，反之則成立擔保。我國早期司法實務亦采納此種觀點。在此種標準下，并不直接考慮當事人直接的意思表示，更多關注的是當事人在整體交易中的利益關系。

2. 履行順位說

履行順位說源于因保證責任承擔具有從屬性、次位性等特點。即只有當主債務人無力承擔法律義務時，保證人才需要承擔責任。故其責任履行有先后順序之分。保證人對于債務履行具有“先履行抗辯權”。但債務加入往往不需要擔保事由的出現，無論債務人是否能清償債務，第三人可以直接代債務人清償債務，此時第三人與原債務人履行順序沒有先后之區分，亦不享有擔保人的先履行抗辯權，具備獨立性的特征。這種履行順位之先后區別，成為近年來司法實務對兩者的區分規則。

（二）法律規則

《民法典》第五百五十二條第一次確立了債務加入制度，填補了債務加入制度過往無法可依的立法空白。債務加入和保證制度均屬于《民法典》合同編的調整范疇，但對于如何區分兩者，《民法典》中并無相應的法律規范予以調整。但對于區分債務加入與保證制度的基本思路，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（下稱《民法典擔保制度解釋》）第三十六條僅明確規定：

“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。

第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。”⑤

據此，債務加入和保證制度區分的基本思路為第三人提供的承諾性文件具有擔保的意思表示時，應當認定為擔保；具有與債務人共同承擔債務的意思表示時，應認定為債務加入。而難以區分為保證還是債務加入時，應當推定為保證。

三、《民法典擔保制度解釋》第三十六條對于區分執行擔保和第三人代履行的適用規則

當事人直觀的意思表示往往是其內心真意的表達。通常情況下，可以通過第三人的字面意思來確定法律的含義。文義解釋具有明確性、穩定性和可預測性等特征，故第三人的措辭的字面意思是其最真切的意思表示，也是第三人所追求的法律后果。實務中區分執行擔保和第三人代履行加入應當優先通過第三人在書面材料中所使用的措辭用語來認定。若第三人提供的承諾函或者簽署的協議中含有“保證”“擔保人”“擔保期間”“提供擔保”等字樣的，應首先推定為第三人具有提供保證的意思表示。⑥

文義解釋規則對于區分第三人行為系執行擔保還是代履行具有十分重要的意義，但在當事人缺乏基礎法律知識，其承諾函或者是協議語句含糊或矛盾，難以表達出其內心真意之時，此時應當參照《民法典擔保制度解釋》第三十六條第三款：“第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證”。即適用存疑時應當推定為保證之規則。在“韓彬澤、韓銘友借款合同糾紛執行異議案中”， ⑧ 《執行和解協議書》載明，“甲方王龍、乙方韓彬澤、丙方韓銘友簽訂《執行和解協議書》，約定乙方愿分三次支付甲方共計165000元，丙方對前述債務承擔連帶保證責任，同意追加丙方為案件被執行人。”《執行和解協議書》簽訂后，法院裁定執行終結，但被執行人韓彬澤未按照約定履行還款義務，韓彬澤在恢復執行時申請追加韓彬澤、韓銘友作為被執行人。

四、引用《民法典擔保制度解釋》第三十六條規則區分執行擔保和第三人代履行的重要意義

執行程序中，第三人承諾履行債務的意思界定不同，其在執行程序中的執行地位不同，相應承擔的法律后果也不同。若第三人承擔的擔保責任，其享有“先訴抗辯權”，即只有當債務人無法履行法律義務之時，執行擔保人才需承擔責任。若第三人明確表示其為第三人代履行，則其執行地位會依據《關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第二十四條規定追加其為被執行人，與原債務人共同承擔法律責任。其與原被執行人履行債務順位并沒有先后之區分，也無需擔保事由的出現，第三人一旦加入就需受到原債務的約束，成為并存的“債務人”。區分執行擔保和第三人代履行有助于第三人擔保債權時，厘清其可能面臨的主體地位的變化。

當事人的意思表示往往是其內心真意的表達，由于兩種意思表示產生的法律后果不盡相同，當事人的心理預期也大相徑庭。首先，第三人承諾構成執行擔保，被執行人逾期仍不履行的，法院有權直接在第三人財產擔保范圍內，執行擔保人的財產。即擔保人對可能被執行財產的范圍是可預期的。若第三人承諾構成代履行，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人之后，法院可直接對第三人強制執行，其直接成為債權債務關系中的當事人，且較之原債務人，履行順位沒有先后之分，承擔義務后能否追償原債務人取決于雙方的約定。其承擔的責任相對于擔保責任而言更為嚴苛。其次，在意思表示不清晰的情況下，推定為責任較輕的擔保責任，也更符合第三人對債務人的信賴利益。

原《擔保法》和司法解釋更傾向于保護債權人的立場，“存疑推定為保證”規則適用則弱化了這一觀點，從債務承擔最終人角度，保證人履行的主債務人的債務，其承擔債務后，有權向主債務人追償，本質上原債務人還是需承擔債務。⑨ 而第三人代履行本質上更像是履行自己的債務，其加入債務后，除非與原債務人另有約定，否則其承擔債務后，不能向原債務人追償，大概率就是最終的債務承擔人。“存疑推定為保證”傾向于減輕第三人提供債權擔保的責任。

五、結  語