2019年5月8日，香港國際仲裁中心就虎牙直播境外子公司與印尼某知名主播（以下簡稱印尼主播）合同違約仲裁一案（以下簡稱本案）做出缺席裁決（以下簡稱仲裁裁決）。該仲裁裁決幾乎支持了虎牙直播提出的全部仲裁請求，裁定該印尼主播構成違約，應當向虎牙直播支付約人民幣2000余萬元的巨額違約金、利息、全部仲裁費用等。該案是虎牙直播首次在境外拿起法律武器，維護自身合法權益并取得全面勝利的成功案例，其不僅對虎牙直播具有里程碑的意義，而且虎牙直播獲得全面勝訴的成功經驗，對“走出去”的其他境內企業同樣具有重大參考價值。筆者團隊從開始協助虎牙直播審查和設計合同條款、開展盡職調查到發生爭議后的應對處理，并作為虎牙直播的法律顧問，全程為本案仲裁程序提供法律建議，為本案處理提供了全程顧問服務。
過去，筆者處理的跨境爭議幾乎都是我國企業作為被告或被申請人，這些案件中，我國企業幾乎都是敗訴一方。之前這些案件中，我們參與的是案件的二審程序或者執行程序，他們都有一些共同性，比如我國企業前期沒有做好法律風控，不重視交易文件談判和簽署，使得簽署的交易文件明顯對我國企業不利。而被對方起訴或申請仲裁后，干脆置之不理或者是中途解聘律師，對境外訴訟和仲裁結果抱有僥幸心理，或者錯誤地認為外國的仲裁裁決無法在我國承認和執行，最終的缺席判決或仲裁裁決讓我國企業付出了沉重代價。所以，當筆者處理這類案件的時候，對我國企業在“走出去”過程中在法律風控方面知識和經驗的嚴重缺失或不足感同身受。但本次的仲裁案卻是另一番景象，虎牙直播扮演了上述案件中的外方角色，由于其前期做好了法律風控，當其權益受到侵害時，虎牙直播毫不猶豫地拿起法律武器，并最終贏得了可預期的勝訴。
上述兩類案件對我國企業自身來說也是冰火兩重天，前者是支付了高額的賠償金，后者是獲得了高額賠償金的勝訴裁定，其為“走出去”的我國企業提供了鮮活的對比。筆者感慨，如果現實中能有更多像虎牙直播這樣的企業就好了，通過一個勝訴案件獲得的賠償金，估計可以支付好幾年的律師服務費了。所以，成功的企業是拿著別人的錢給自己做風控，而不注重風控的企業是自己掏錢給對方請律師。
本文中，筆者對虎牙直播仲裁案及其勝訴的秘訣進行解析，同時結合筆者處理的諸多海外投資案件及跨境爭議解決案件，從法律風險角度，對我國企業“走出去”的成功秘訣與失敗教訓進行剖析，以期對“走出去”的我國企業提供有價值的參考。
一、虎牙直播仲裁案概況
虎牙直播是一家國內領先的互聯網科技公司，于2018年5月在美國納斯達克上市，其旗下運營的Nimo TV是其在境外運營的國際電競直播平臺，目前虎牙直播已在美國、印尼、泰國、越南、菲律賓、印度、巴西、中東等國家上線運營該平臺。2018年初，虎牙直播香港子公司與知名印尼主播簽署了獨家直播合同，約定如印尼主播違約或在其他競爭平臺進行直播，虎牙直播有權要求其支付近2000萬元的違約金，并約定適用法律為香港法，爭議解決機構為香港國際仲裁中心。據虎牙直播海外法務中心負責人介紹，該印尼主播是多人在線戰術競技游戲Mobile Legends在印尼的網紅玩家，在整個東南亞地區擁有海量粉絲，其在線視頻累計被觀看達到數億次，虎牙直播擬將其打造成東南亞核心主播。但是，就在虎牙直播做好各種準備工作將其正式推上線時，該主播因受其他直播平臺的誘惑，向虎牙直播明確表示將不再履行合同，并實際開始在其他競爭性直播平臺進行線上直播。
虎牙直播經與印尼主播協商未果后，依約向香港國際仲裁中心申請仲裁。香港國際仲裁中心按其仲裁規則對本案進行審理后，于2019年5月8日作出最終裁決，印尼主播缺席庭審。仲裁裁決幾乎支持了虎牙直播提出的全部仲裁請求，包括但不限于印尼主播應向虎牙直播支付2000多萬元的違約金、利息、仲裁費等。虎牙直播能獲得全面勝訴并非偶然，而是因為律師團隊精心做好了全面風控，特別是各關鍵環節的風險防范措施后，才獲得了“預期”的仲裁結果。
筆者團隊作為虎牙直播的常年及專項法律顧問，為其赴印尼、泰國、越南、菲律賓、印度等國家投資及法律盡職調查提供了法律服務。本案中，筆者團隊從獨家直播合同條款的設計，特別是違約責任、爭議解決等條款的約定，及事先根據香港、印尼法律開展法律調查與研究，發生爭議后商量并采取及時有效的應對措施，到協助虎牙直播全程參與仲裁程序及提供咨詢建議，為本案提供了全程法律服務。
二、虎牙直播獲得仲裁勝訴的成功秘訣
如上所述，虎牙直播之所以能最終獲得本案全面勝訴，是因為虎牙直播事先做好了企業“走出去”各關鍵環節的法律風險把控后自然產生的“可預期”結果。筆者將其勝訴的經驗歸納如下：
（一）重視交易文件的談判與簽署
交易文件作為當事人明確權利與義務最為基礎也最為重要的法律文件，精心設計好關鍵條款內容極為重要，比如當事人的權利與義務條款、違約責任條款、法律適用條款、爭議解決條款、送達條款等，每一條都非常重要。同時，還要結合項目具體情況，設計好每一個關鍵條款。比如，本案中，由于合同約定適用香港法和爭議解決機構為香港國際仲裁中心，約定違約責任條款時，則要考慮約定高額的違約金是否符合香港法律的規定，如果發生爭議，能否得到香港國際仲裁中心的支持？又比如，與當事人都在國內不同，境外投資的當事人都在不同國家或法域，如何有效送達法律文書極為重要。如果送達條款約定不清楚，一旦發生爭議后，如不能向對方有效送達文件，則最終可能會使得仲裁或訴訟程序無法推進或因送達耽擱大量時間。本案中，考慮到虎牙直播的合同簽署主體為香港子公司，所以筆者建議約定適用香港法。由于香港國際仲裁中心是國際知名的仲裁機構，其作出的仲裁裁決一般都能在紐約公約成員國得到承認和執行，而且根據筆者了解，香港國際仲裁中心的仲裁員思維比較開放，除非違反適用法律的禁止性規定，對當事人之間的約定予以充分尊重。因此，合同最終選擇香港國際仲裁中心作為爭議解決機構。為了便于送達，獨家直播合同中約定了電子郵件送達等境外法域普遍接受的送達方式。因此，通過精心設計與安排，虎牙直播與印尼主播簽署的獨家直播合同內容對虎牙直播很有利，這為本案的勝訴打下了堅實的基礎。
但很多境內企業在“走出去”過程中，要么是缺乏法律風控意識，對交易文件的談判與簽署根本不重視，或者是因為沒有聘請律師提供專業服務，或者是處于談判的弱勢地位沒有據理力爭并約定盡可能有利的條款，或者是因為前期盡職調查沒有做好，沒有發現項目中的關鍵風險點，從而無法在交易文件中對項目的關鍵風險防范作出針對性的安排。因此，最終簽署的交易文件要么極為簡單，或是關鍵條款沒有約定明確，一旦發生爭議，最終的判決或仲裁裁決結果對我國企業極為不利。因此，筆者建議，企業在“走出去”過程中，一定要特別重視交易文件的談判和簽署，聘請專業境內外律師設計好交易合同的關鍵條款，尤其是當境內企業為買方時，約定的交易文件條款越細、越清楚，當后續發生爭議時，越對境內企業有利。
（二）做好前期法律盡職調查與頂層設計
雖然虎牙直播之前在國內法院勝訴嗨氏（違約金4900萬）、蛇哥（違約金2400余萬）等知名國內大主播違約案件，但本次的獨家直播合同約定適用香港法律和爭議解決機構為香港國際仲裁中心，同時最終仲裁裁決還需要在印尼法院申請承認與執行，因此，在合同約定高額的違約金最終能否獲得支持時，則需要考慮上述約定是否符合香港法律規定及香港國際仲裁中心對該問題的態度，同時還要考慮印尼法律的相關規定。由于我們對上述問題不太清楚，因此我們建議就該問題向香港律師和印尼律師進行調查與研究，并出具法律意見。根據香港與印尼律師出具的法律意見，約定高額的違約金只要是當事人的真實意思表示和自由約定，其并未違反香港法律的禁止性規定，香港國際仲裁中心的仲裁員對該問題持比較開明的態度。一般情況下，由于香港與印尼是紐約公約的成員，香港國際仲裁中心的仲裁裁定一般都能在印尼法院得到承認和執行。基于上述調查和研究結果，最終我們在獨家直播合同中約定了折合人民幣近2000萬元的違約金。本次仲裁裁決全部支持了虎牙直播提出的近2000萬元的違約金請求。因此，在境外投資與并購中，由于適用法律一般為境外法律，在約定合同條款特別是關鍵條款時，則不能看我國的法律如何規定，而要確保約定內容符合約定適用的境外法律，這樣才可能在發生爭議時獲得爭議解決機構的支持。
“走出去”前做好盡職調查，并非虎牙直播在本案中的個別做法；其去印尼、泰國、越南、菲律賓、印度等國家投資前，都聘請了筆者團隊與境外律師一起做好了投資目標國的基礎法律，特別是類似于上述關鍵問題的法律盡職調查與研究，比如投資目標國法律是否存在外資準入限制、設立法律實體需要獲得的特別資質許可、勞動用工要求及相關風險、爭議解決方式及選擇等。此外，虎牙直播也會搭建好投資交易架構，做好頂層設計和風險隔離。事實上，在正式投資前，其已對投資該目標國可能出現的重大法律風險有了清楚的了解，并事先做好了充分的風險防范措施，從而最大程度保障其境外投資項目的成功。即使萬一發生風險與爭議，也能在第一時間及時采取措施，以將損失降到最低。
（三）內部法務團隊+外聘律師顧問密切協作，不放過任何一個可能出現的重大法律風險漏洞
虎牙直播內部設有專門的海外法務中心，由幾位有著國內外知名法學院校教育背景的律師團隊組成，他們不僅法律功底扎實，而且對公司業務也很熟悉。同時，他們也聘請了像中豪等在涉外業務領域具有豐富實務經驗的律所作為外部法律顧問，通過內部法務團隊與外聘律師顧問的密切協作，不放過任何一個可能出現的重大法律風險漏洞，從而為業務部門提供強有力的支持和為企業“走出去”提供強有力的法律保障。
本案中，當印尼主播向虎牙直播發郵件明確表示不再履約，而且在與虎牙直播存在競爭關系的其他直播平臺進行直播后，虎牙直播內部法務團隊立即與我們商量應對策略。為妥善解決爭議，筆者建議委托香港律師向印尼主播發送律師函。一方面是在律師函中明確告知對方已構成實質違約及可能產生的嚴重法律后果，從而威懾并希望對方糾正其違約行為；另一方面也是為了后續申請仲裁時向仲裁庭證明，虎牙直播已經盡了合理努力與對方進行協商和告知義務，而且律師函給予的對方糾正違約行為的寬限期到期日被仲裁庭確定為對方支付違約金利息的起算點。同時，筆者建議法務團隊與業務部門相互配合，盡快收集好相關證據，以便為后續正式申請仲裁作好相應準備。正是由于虎牙直播內部法務團隊與我們的密切配合和及時采取有效的應對措施，從而為后續的仲裁程序的順利推進打好了扎實的基礎。
當然，并不是每個企業都像虎牙直播那樣擁有強大的內部法務團隊，可能只是聘請了一位內部律師作為法務或由非律師把控內部風險，但具體哪種方式并不是關鍵，最為重要是虎牙直播對法律風控部門及其專業意見的重視程度。公司即使內部沒有專門的法務，但只要公司的高管和風控人員有著強烈的法律風控意識，通過與外聘律師的密切配合，并重視律師專業意見，企業都可以避免公司出現重大法律風險。
（四）企業風控人員具有強烈的法律風控意識，并將律師意見作為投資決策的重要考量
境外投資不同于境內投資，其可能涉及多個法域法律的適用，加上文化、宗教信仰、風俗習慣等方面都存在重大差異，企業到境外投資可能會面臨更多法律陷阱和風險。即使外聘律師再優秀、再盡責，其也不可能24小時盯著企業可能出現的法律風險，并且外聘律師可能對企業的具體業務很難達到企業風控人員的熟悉程度。因此，企業法律風控的有效防范，關鍵還是企業高管和風控人員要有強烈的風控意識，一旦遇到任何法律風險，及時通過咨詢外聘律師提供法律建議，從而做好企業“走出去”過程中可以出現的主要法律風險防范。
筆者過去處理的很多跨境訴訟或仲裁案件中，絕大多數情況下，都是企業高管和風控人員缺乏法律風控意識造成的。并不是他們的能力不夠，而是對風險的敏感程度不夠，沒有意識到相關風險，或是當潛在風險出現后沒有引起足夠重視，并通過內部法務或外聘律師及時有效解決，而最終使得潛在風險變為現實風險，企業也因此付出了沉重代價。我們在擔任虎牙直播的常年法律顧問過程中，他們的內部法務團隊與業務人員就保持著很暢通的溝通渠道，業務部門遇到任何法律問題，他們都會及時與法務團隊溝通。如果法務人員內部無法解決，則會立即與我們進行溝通，對某些關鍵問題，還會聘請境外律師出具書面法律意見。比如，本案中就合同中約定高額違約金是否符合香港法律，香港國際仲裁中心對該問題的態度，香港國際仲裁中心的仲裁裁決能否在印尼得到承認和執行等問題，都是統一委托我們與香港、印尼律師就上述問題進行調查與研究，并出具了書面法律意見。
此外，虎牙直播的業務團隊對法務團隊和外聘律師的意見極為重視，境外投資項目在沒有內部或外部律師出具法律意見之前，他們便不會啟動項目。實務中，很多境內企業“走出去”過程中極為缺乏法律風險意識，或者將律師的意見作為形式條件，從而使得企業易于發生重大風險。
（五）當權益受到侵害時，虎牙直播勇于拿起法律武器維護自身合法權益，通過成功的案例為后續法律實務提供支持
我國企業的訴訟文化與歐美等發達國家相比，差別很大。在國內，除非迫不得已，企業才會將訴訟或仲裁作為最后的手段；而在歐美等發達國家，訴訟或仲裁只是解決爭議和達成商業目的的一種手段。很多企業當其權益在境外受到侵害時，不到最后他們不會啟動訴訟或仲裁程序，很多企業也因此錯過了最佳的訴訟或仲裁時間，最后即使勝訴，法院判決或仲裁裁定也無法得到有效執行。如上所述，虎牙直播一收到印尼主播明確表示不繼續履行合同的郵件后，馬上委聘律師發送了律師函，在對方拒絕糾正違約行為和拒絕協商的情況下，毫不猶豫地提起了仲裁申請，以最快的速度獲得了香港國際仲裁中心作出的全面勝訴仲裁裁決，為下一步到印尼申請承認和執行仲裁裁決節約了時間。虎牙直播這種當自身合法權益受到侵害后，毫不遲疑地通過合法手段維護自身合法權益的做法很值得境內企業參考與借鑒。
過去多年，筆者處理了多起跨境訴訟或仲裁爭議案件，境內企業都是被告方或被申請方，境內企業幾乎不約而同地采取消極應訴態度，有的干脆對境外訴訟或仲裁置之不理，并對訴訟或仲裁的結果抱有不切實際的幻想或錯誤理解，或者認為自己的財產在國內，對方即使仲裁勝訴，也無法到我國國內申請承認和執行。該問題筆者在前文中已經闡述，只要是紐約公約的成員國，任一成員國國內合法的仲裁機構作出的裁決都可以在紐約公約的其他成員國法院申請承認和執行。或者錯誤地以為外國法院判決無法在我國國內承認與執行，但實際上雖然與我國不存在互惠協定的國家的法院判決無法在我國承認和執行，但只要境內企業在國外有資產，則對方便可以申請執行。
比如，筆者處理的一起美國某州的產品質量責任糾紛案，原告起訴后，境內企業采取消極態度未出庭，最終該州法院作出對該境內企業極為不利的法院判決。雖然原告很難在我國國內申請承認與執行該判決，但該境內企業在美國的另一個州注冊了商標，而且美國銷售的產品均使用該注冊商標，于是勝訴后對方要求拍賣境內企業擁有的該美國商標，從而使得該企業在美國的產品無法進行銷售，因此遭受重大損失。又比如，筆者處理的一起產品買賣合同糾紛案，申請人按照協議約定的仲裁協議向ICC申請了仲裁，某境內企業在指定仲裁員后覺得境外律師費太貴，于是解除了境外律所的委聘，最終ICC作出的仲裁裁決對該境內企業極為不利。無論是境外訴訟或是仲裁，如消極應訴，法院或仲裁庭對作出的缺席判決或裁定對不遵守規則即缺席的一方，一般情況下都極為不利。一旦判決或裁定生效后，發現判決或裁定結果對自己極為不利，而想通過二審或再審程序推翻原判決時，或在對方申請承認與執行仲裁裁決尋求解決方案時，才發現難度極大，最終都因此遭受了重大損失。
因此，虎牙直播在發現對方違約后，積極、主動和及時采取應對措施，并最終拿起法律武器維護自身合法權益的做法，值得很多企業學習和借鑒。境內企業只有遵守契約精神，主動學習和了解境外訴訟或仲裁規則，并通過合法途徑積極應對，而不是置之不理或消極處理，這樣企業才有可能最大程度上保護自身的合法權益。很多企業就是因未積極應訴，最后可能付出了與積極應訴相比好幾倍甚至幾十倍的代價。
三、結 語
隨著“一帶一路”倡議和“走出去”戰略的逐漸深入推進，中小企業將成為“走出去”企業的主力軍，由于缺乏“走出去”的相關經驗、知識和風控意識，同時預算更為有限，他們“走出去”可能會面臨更多風險。過去多年，筆者處理了諸多境外投資的訴訟或仲裁案件，但國內企業基本上都是作為敗訴一方角色出現，筆者對他們容易犯的錯誤和遭受的重大損失感到非常的痛惜。很多情況下，并不是因為他們能力不夠，而是因為缺乏法律風控意識，對一些基本法律常識和知識缺乏了解，以及消極應訴的態度造成的。虎牙直播通過嚴格的風險把握，并在其合法權益受侵犯時采取有效措施，并最終在香港國際仲裁中心仲裁案中取得全面勝訴。虎牙直播從開始時的合同條款精心設計，對關鍵風險通過詳細的盡職調查與研究予以排除，到發生爭議后積極、高效采取應對措施，并最終通過境內外律師的專業服務贏得勝訴的模式，走出了一條境內企業“走出去”的成功之路，其操作模式、態度與觀念都值得很多境內企業學習和借鑒。企業“走出去”是一條漫長的路，只有避免過去很多企業已經犯過的錯誤、走過的錯路、彎路，并結合自身情況，學習和借鑒成功企業的成功經驗和秘訣，企業的出海之路才可能走得更遠、更穩、更順。
（作者：楊青 / 孫坤）
