案情回放

江都公司與案外人重慶建典混凝土有限公司（以下簡稱建典公司）是重慶市豐都縣內的兩家相互獨立的商砼生產企業(yè)，兩公司為避免展開價格戰(zhàn)于2019年4月達成固定商品價格、分割銷售市場、分配商砼方量和銷售利潤及確定互相監(jiān)督方式的協(xié)議。嗣后，雙方互派人員到對方企業(yè)現(xiàn)場監(jiān)督，主要工作為收集對方商砼銷售合同及票據(jù)并進行核對，統(tǒng)計商砼銷售方量及價格并制作各類統(tǒng)計報表，以確保協(xié)議得到執(zhí)行。

重慶市監(jiān)局于2019年10月對江都公司和建典公司涉嫌壟斷行為立案調查，經調查認定了以下事實：（一）2014年初，江都公司和建典公司為了不相互殺價、消除惡性競爭，開始磋商聯(lián)營事宜，江都公司與具有競爭關系的經營者達成“固定或者變更商品價格、分割銷售市場或者原材料采購市場”的壟斷協(xié)議。（二）江都公司與具有競爭關系的經營者建典公司約定了商砼銷售價，并互派監(jiān)督人員，如發(fā)現(xiàn)對方公司因特殊情況低于標準價進行銷售會將銷售情況向自己公司負責人匯報、請示，并在前期通過全球定位系統(tǒng)（GPS）對商砼罐車的行車軌跡進行監(jiān)督，收集商砼銷售方量及數(shù)據(jù)后進行利潤分配，實施了固定商品價格及分割銷售市場的行為，兩公司達成并實施固定銷售價格、分割商砼銷售市場的行為違反了反壟斷法的規(guī)定。江都公司在聽證程序中發(fā)表了陳述申辯意見，重慶市監(jiān)局經集體討論后決定對江都公司（建典公司另案處罰）作出上一年度銷售額5%計12,149,260.88元罰款的行政處罰決定。

江都公司不服行政處罰決定，向重慶市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷行政處罰決定。中豪律師事務所王必偉律師代理重慶市監(jiān)局參加訴訟。一審法院經審理后判決駁回江都公司的訴訟請求。江都公司不服，提起上訴。

中豪律師事務所王必偉律師受托作為重慶市監(jiān)局的委托代理人參加訴訟。最高人民法院審理認為，江都公司和建典公司達成固定商品價格、分割銷售市場的協(xié)議并予以實施，直接導致所在區(qū)域沒有價格競爭，明顯具有排除、限制價格競爭的效果。被訴行政處罰決定對江都公司的行為定性準確，作出程序合法，處罰結果符合過罰相當原則。最高人民法院二審判決，駁回上訴人江都公司上訴，維持原判。

律師策略

（一）爭議聚焦

本案的爭議焦點主要聚焦在以下三個方面：（1）行政機關在執(zhí)法程序中是否存在程序重大違法；（2）江都公司主張豁免理由是否成立；（3）行政處罰決定中的上一年度銷售額及5%的比例計算罰款認定是否正確。

（二）代理意見

1.關于行政機關在執(zhí)法程序中是否存在程序重大違法的問題

江都公司稱：重慶市監(jiān)局提交的證據(jù)無法證明其作出的被訴行政行為遵守制作調查終結報告、撰寫案件審核意見和建議的程序性問題，因調查終結報告、案件審查材料系行政機關作出行政處罰行政行為的內部程序所形成的材料，行政機關未向江都公司進行展示而被質疑為材料缺失，程序重大違法。

我方辯駁意見：構成重大程序違法情形的認定須與行政行為實施主體不具有行政主體資格、減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)等情形的程度相當，而調查終結報告、案件審核材料等未在法定舉證期限內提交顯然不屬于重大程序違法情節(jié)，并未對江都公司依法享有的申請聽證、陳述、申辯、質證等重要程序性權利造成實質損害。故江都公司上訴稱程序重大違法的理由不能成立。

2.關于江都公司主張豁免理由是否成立的問題

江都公司稱：在經濟不景氣時，由于市場會供大于求，造成銷售量下降，出現(xiàn)生產過剩的現(xiàn)象。在這種特定情況下，對經營者達成的限制產量或者銷量等壟斷協(xié)議予以豁免，可以避免對社會資源和生產造成巨大損害，有利于恢復經濟。

我方辯駁意見：江都公司提供的證據(jù)并不能證明涉案協(xié)議簽訂時豐都縣的商砼銷量出現(xiàn)嚴重下降或者已經出現(xiàn)產能過剩的情況。江都公司提供證據(jù)反映的是2010年第一季度至2018年第四季度重慶市的經濟發(fā)展情況，并非豐都縣的經濟發(fā)展情況；而且從該份證據(jù)顯示的各項指標可以看出，該期間重慶市的地區(qū)生產總值呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，雖然增速呈放緩狀態(tài)，但仍處于增長態(tài)勢，且增速放緩亦與我國經濟發(fā)展從高速增長過渡到高質量增長的大背景相契合。故上訴人舉示的證據(jù)不能達到江都公司的證明目的，江都公司主張的壟斷協(xié)議豁免情形的理由不能成立。

3.關于行政處罰決定中的上一年度銷售額及5%的比例計算罰款認定是否正確的問題

江都公司稱：行政處罰決定確定的處罰基數(shù)和比例均明顯不當。不應將江都公司在豐都縣外的石柱縣銷售額計入罰款基數(shù)，采用5%計罰比例過罰不相當。

我方辯駁意見：壟斷行為的危害不僅限于其違法經營的范圍，還損害市場競爭機制和經濟運行效率，對壟斷行為科處罰款并沒收違法所得處罰系法律的明確規(guī)定。在《反壟斷法》（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過）并未對“上一年度銷售額”的內涵作出限縮性規(guī)定的情況下，將上一年度銷售額認定為被行政管理相對人上一年度的全部銷售額方具合理性。江都公司未主動報告其實施涉案協(xié)議，其工作人員有銷毀、隱匿相關財務票據(jù)、資料的違法行為，致違法所得無法準確計算；同時考慮到江都公司工作人員實施銷毀、隱匿重要證據(jù)的違法行為發(fā)生在對江都公司進行立案調查之前，且在調查期間其尚能配合提供部分證據(jù)材料，行政機關經內部集體討論后認為其并不具有法定從重、從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)，故對其適用5%的罰款裁量基準合理適當。

裁判觀點

（一）行政機關并不承擔過程性文件的舉證義務

行政機關在行政訴訟中的舉證責任，應當限于其作出行政行為所依據(jù)的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，也即行政機關應當就其作出的對公民、法人、其他組織等行政相對人的合法權益產生實質性影響的行政程序的正當性負有舉證責任。但法律法規(guī)并未規(guī)定行政機關負有向行政相對人舉示作為行政執(zhí)法內部工作流程形成的過程性文件的法定義務。因此，在行政機關不存在就行政處罰執(zhí)法內部工作流程形成的過程性文件負有舉證義務的情況下，江都公司以重慶市監(jiān)局在一審行政訴訟程序中未在法定舉證期限內提交上述材料構成逾期舉證為由，認為符合行政訴訟法第三十四條規(guī)定的“視為沒有相應證據(jù)”，進而認為被訴行政處罰決定的作出程序存在重大違法，該主張于法無據(jù)。

（二）豁免情形并不存在

江都公司提供的證據(jù)并不能證明涉案協(xié)議簽訂時重慶市豐都縣的商砼銷量出現(xiàn)嚴重下降或者已經出現(xiàn)產能過剩的情況。相反，江都公司二審補充提交的證據(jù)顯示，其在涉案協(xié)議實施期間進一步擴大了攪拌裝置的持有規(guī)模，進一步提升了攪拌裝置的年產輸出能力。由此可見，涉案協(xié)議并不是為應對經濟不景氣而簽訂，況且涉案協(xié)議亦不是關于限制產量或銷量的約定，而是關于“固定或變更商品價格”和“分割銷售市場”的約定。因此，江都公司主張的壟斷協(xié)議豁免情形在本案中并不存在。

（三）從嚴處罰契合立法目的，且已考慮違法情節(jié)

從反壟斷法立法目的的解釋角度看，反壟斷法的直接立法目的是預防和制止壟斷行為。鑒于壟斷行為的危害不僅限于其違法經營的范圍，還損害市場競爭機制和經濟運行效率，故壟斷行為通常對市場經濟的危害性較大，總體上對壟斷行為應當處以較為嚴厲的處罰，方能起到有效的威懾作用，否則難以實現(xiàn)反壟斷法預防和制止壟斷行為的立法目的。就江都公司從事的涉案壟斷行為而言，行政機關原本應當根據(jù)其壟斷違法銷售情況計算其違法所得予以沒收，并同時處以罰款，但行政機關并沒有直接沒收違法所得，而是籠統(tǒng)按照江都公司2018年度銷售額的5%處以罰款，本身已經考慮江都公司壟斷行為性質（屬于典型的橫向壟斷協(xié)議）、壟斷行為持續(xù)時間（涉案橫向壟斷協(xié)議自2014年4月達成直至2019年3月停止實施，時間跨度長達將近五年）、壟斷行為危害程度（江都公司在涉案協(xié)議存續(xù)期間會同建典公司持續(xù)、反復、多次以直接或間接方式實施了固定或變更商品價格和分割銷售市場的行為）、抗拒行政查處（江都公司有關工作人員因涉嫌故意銷毀會計賬簿、會計憑證罪已被重慶市相關司法機關移送審查起訴）等情節(jié)。

審判研究

橫向壟斷協(xié)議，指生產或銷售過程中處于同一階段的經營者之間（如生產商之間、批發(fā)商之間、零售商之間）達成的壟斷協(xié)議。具體形式包括：固定或者變更商品價格；限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品；聯(lián)合抵制交易；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。

本案對如何根據(jù)法律規(guī)范判斷具體交易行為是否屬法律所禁止的橫向壟斷行為作出了指引，對生產經營企業(yè)具有重要預警作用。相較于法條規(guī)定的“固定或者變更商品價格”“限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量”內容，將約定價格變動幅度、采用標準公式或算法計算價格的、未經協(xié)議方同意不得變更價格等情形亦認定為“固定或者變更商品價格”，將約定劃分市場份額、銷售對象、銷售收入、銷售利潤等情形亦認定為“分割銷售市場”。

除了列舉式確定橫向壟斷協(xié)議形式，《反壟斷法》也對壟斷行為的豁免作出規(guī)定。對于具有競爭關系的經營者需要達成價格、市場、生產或銷售數(shù)量相關的協(xié)議的，需滿足為改進技術、研究開發(fā)新產品；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩等條件，才可能以此排除橫向壟斷嫌疑，降低壟斷風險。

橫向壟斷協(xié)議在壟斷行為中屬于嚴重的限制競爭行為，其直接限制橫向競爭對手之間的競爭并往往帶來價格上漲、產量下降等市場損失，擾亂了市場公平競爭秩序，故對于壟斷行為的認定應當做適當擴大理解，充分分析表象行為背后的本質含義，判斷是否達到排除、限制競爭的效果。

參考法條

（一）《最高人民法院關于壟斷行政案件管轄問題的通知》

二、對省、自治區(qū)、直轄市人民政府反壟斷執(zhí)法機構涉及反壟斷的行政行為或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作反壟斷行政復議決定依法提起訴訟的第一審行政案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地具有壟斷民事案件管轄權的中級人民法院管轄、知識產權審判部門審理；設立知識產權法院的，由其管轄。

四、不服本通知所稱第一審行政案件判決、裁定而提起上訴的案件，由最高人民法院知識產權法庭審理。

（二）《中華人民共和國反壟斷法》（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過）

第三條 本法規(guī)定的壟斷行為包括：

（一）經營者達成壟斷協(xié)議；

（二）經營者濫用市場支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

第十三條 禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協(xié)議：

（一）固定或者變更商品價格；

（二）限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量；

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；

（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品；

（五）聯(lián)合抵制交易；

（六）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。

本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

第十五條 經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：

（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；

（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；

（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；

（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。

屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

第四十六條 經營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。

第四十九條 對本法第四十六條、第四十七條、第四十八條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續(xù)的時間等因素。

（三）《中華人民共和國行政處罰法》（根據(jù)2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正）

第四條 行政處罰遵循公正、公開的原則。

設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。

對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

第三十二條 當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。

行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。

第三十四條 執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。

前款規(guī)定的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據(jù)、罰款數(shù)額、時間、地點以及行政機關名稱，并由執(zhí)法人員簽名或者蓋章。

執(zhí)法人員當場作出的行政處罰決定，必須報所屬行政機關備案。

第三十六條 除本法第三十三條規(guī)定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查。

第三十八條 調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：

（一）確有應受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；

（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；

（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；

（四）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。

對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。

在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。

（作者：王必偉）