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摘要：非法吸收公眾存款罪近年呈現出井噴式發展狀態，實踐中對于非法吸收公眾存款罪的司法認定存在諸多疑難問題。準確把握非法吸收公眾存款罪的具體行為模式及特征，可以有效辨別投融資方式的安全性及合法性，避免非吸的法律風險。準確理解非吸量刑標準有助于厘清違法行為與犯罪行為、罪輕與罪重的邊界。本文將梳理非法吸收公眾存款罪的行為模式、構罪特征、量刑標準與辯護要點。

關鍵詞：非法吸收公眾存款行為模式入罪特征量刑標準

1 非法吸收公眾存款罪的行為模式

實踐中，行為人多數采用商品交易、生產經營活動等表面合法的形式規避法律監管，掩蓋非法目的的變相吸收公眾存款，手段多樣，手法隱蔽。結合相關法律規定及司法實踐，可提煉如下涉嫌該罪的行為模式：

（一）設立平臺型

隨著互聯網的迅速發展，非法集資犯罪活動借助網絡空間不斷地活躍，相較于傳統的吸收資金方式，呈現出手段隱蔽、傳播迅速、涉及面廣的特點。其中，包括設立互聯網企業、投資及投資咨詢類企業、各類交易場所或者平臺、網上專業合作社、資金互助組織以及其他組織吸收資金。如(2020)桂03刑終398號判決中，被告人在未取得國家相關部門的許可及法律手續的情況下，建立非法的內部外匯炒作平臺“代爾塔”，承諾保本包賠以吸引公眾加入，后因平臺停止運行，導致會員無法在該平臺上炒外匯及提現。

（二）投資理財型

基于社會經濟結構不斷升級調整，社會大眾的投融資方式也逐步更新，非法集資人慣用以發行或者轉讓股權、債權，募集基金，銷售保險產品，或者以從事各類資產管理、虛擬貨幣、融資租賃業務等名義吸收資金。如(2019)粵0305刑初1676號判決中，被告人通過其他金融機構和私募基金公司、同行業從業人員幫助推銷等多種方式，向社會公開宣傳私募基金產品，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等方式突破私募基金投資人數和金額的限制，約定年利率10%至14.5%的回報，變相承諾保本付息。

（三）商業項目型

非法集資人通過注冊合法的公司，以響應國家產業政策、開展創業創新為幌子，編造各種虛假項目，在銷售具體商品、提供服務、投資項目等商業活動中，以承諾給付貨幣、股權、實物等回報的形式吸收資金。如(2020)渝01刑終210號判決書中，被告人在不具有銀行業金融機構資質的前提下，利用“e租寶”平臺、芝麻金融平臺發布虛假融資租賃債權項目及個人債權項目，包裝成“e租年享”“年安豐裕”等若干理財產品進行銷售，以承諾還本付息等為誘餌，通過電視、網絡、散發傳單等途徑向社會公開宣傳。

（四）民間借款型

非法集資人往往以投資項目、缺乏建設資金或合伙做生意等可以獲取高額回報或高息為名，向社會不特定對象進行借款融資，簽訂書面民間借款合同吸收資金，即使項目真實，仍會因不具有合法性而認定為非法集資行為。如(2021)川15刑終318號判決書中，銳某匯公司分別為防城港某礦業有限公司、某有限公司居間找尋出資方，在未經依法批準的情況下，組織人員公開對外宣傳以銳某匯公司作為居間方，為某礦業籌集投資借款1200萬元，為某有限公司籌集投資借款1682萬元，并承諾月利率1.6%的利息回報，向社會不特定公眾非法吸收存款。其中某礦業、某有限公司的項目均為真實合法的項目。

2 非法吸收公眾存款罪的構罪特征

根據2021年12月30日最高人民法院審判委員會第1860次會議通過的《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》，新修改的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱非法集資司法解釋）第一條的規定，非法吸收公眾存款罪具有以下四個典型特征：

（一）非法性

非法性是指未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金，非法性是區分正常融資行為和非法集資行為的根本特征。實踐中，一般從形式和實質兩個維度對非法性進行判斷，符合其一標準便具有非法性。形式上，非吸屬于典型的行政犯，具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性。行為是否具有非法性要根據《商業銀行法》《防范和處置非法集資條例》等現行有效的金融管理法律規定進行判斷。從實質標準上看，某些集資人借用合法經營的資質變相吸收公眾存款，外觀表現為正常的經營行為，但其本質目的在于吸收大量資金。值得一提的是，司法機關對非法吸收公眾存款罪的認定具有獨立性，行政違法認定并非刑事司法認定的前置程序，行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的審判。

（二）公開性

公開性是指通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳，分為主動宣傳與放任擴散兩種方式，前者是針對非法集資人以各種現代途徑向社會公眾主動傳播吸收資金的信息，后者是指非法集資人明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而未予制止的情形。實踐中，為了適應打擊非法集資犯罪的需要，一般對其外延進行擴張化，致使所有能夠讓公眾知曉集資信息的傳播方式，都屬于向社會公開宣傳。

（三）利誘性

利誘性是指承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。對于非法集資人而言，其清楚地認識若不對參與人給付高額經濟回報，就無法獲得大量集資；而對于參與人而言，也認識到集資行為存在巨大的風險，但為了獲取高額利息依然主動參與其中。“利誘性”直接地促成和加速非法集資規模的擴張。鑒于暴利驅動和甘冒風險是非法集資參與人的一般特征，也是他們參與非法集資的自身過錯之所在，并不是純粹意義的受害者。

（四）社會性

社會性是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。實踐中，一般通過數量與性質來進行判別。本罪的行為對象是公眾，就必須有一定數量的人作為基礎，在新修訂的司法解釋中也以吸收對象的人數作為判斷犯罪情節的重要考量；性質則是要針對“不特定”對象，司法解釋通過反向規定的方式，將特定對象的外延細化為“親友”和“單位內部人員”兩種類型，除此之外則可能被認定為“不特定”對象。

3 非法吸收公眾存款罪的量刑標準

《刑法》第一百七十六條規定將非法吸收公眾存款罪分為“犯罪情節一般、情節嚴重、情節特別嚴重”三檔量刑，分別對應不同的量刑起點?！斗欠Y司法解釋》第三條將原先司法解釋規定個人與單位不同的認定標準進行“并軌”，統一適用，具體歸納可見下表1：

	一般情節（入罪標準）	嚴重情節（入罪標準）	特別嚴重情節（入罪標準）	【注意】有以下3種情形的，數額要求大幅降低：曾因非法集資受過刑事追究的；二年內曾因非法集資受過行政處罰的；造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
吸收數額	100萬元	500萬元	5000萬元
吸收對象	150人	500人	5000人
經濟損失	50萬元	250萬元	2500萬元
刑罰	三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金	三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金	十年以上有期徒刑，并處罰金

表1

三檔不同量刑情節確定后，依照《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》的規定，可以根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，大致判斷可能判處的刑罰，具體歸納可見下圖1：

圖1

4 非法吸收公眾存款罪的辯護要點

（一）無罪之辯

1.缺乏主觀故意

非法吸收公眾存款罪的主觀方面是故意，即必須是明知自己的行為是非法吸收公眾存款，而希望或者放任擾亂金融秩序的危害結果發生。以眾籌平臺的資金使用者為例，隨著互聯網信息技術的不斷發展，小微企業的融資手段呈現愈發多樣化的態勢，不僅可以通過傳統的銀行貸款，還可以通過互聯網數字化形式進行公開融資。股權眾籌的融資方式系小微企業通過互聯網眾籌平臺，以股權為回報，向特定投資人進行公開、小額的融資。但某些互聯網眾籌平臺在未經相關經濟行政管理部門的審批從事非法集資活動。此種情況下，該小微企業是否構罪則需要重點關注其主觀明知方面，即主觀上對于眾籌平臺的犯罪行為明知，還使用資金的，甚至是通過朋友圈宣傳、拉人進行投資等形式幫助平臺擴大非法吸收公眾資金規模的，則應認定為共同犯罪。如若小微企業主觀上對眾籌平臺的融資模式并無認識，客觀上并未參與到融資的具體環節中，則因缺乏非吸主觀故意不構成犯罪，資金使用者并不一定構成共同犯罪。當涉案單位系眾多投資型公司時，作為公司投資者之一的行為人若并非發起人，不參與公司的經營管理，且對公司的日常行政事務管理和規則的制定并無決策權的，也不能認定其對公司的非法集資行為具有明知的故意，不構成非法吸收公眾存款罪。

案例來源——（2019）京0105刑初1754號、(2017)粵1302刑初1474號

2.不具備公開性

根據《非法集資司法解釋》第一條第二款規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。即非法吸收公眾存款需要具備公開性的特點才可以構罪，而吸收對象被特定化時則不構成犯罪。但實踐中往往把該條簡單地理解為“向親友、單位內部人員吸收資金便不構罪”而忽略了法條還規定了“針對特定對象吸收資金”的出罪條件。即現實情況中，行為人先向親友、單位內部人員吸收資金，同時其親友、單位內部人員向外擴散該投資訊息，雖然該傳播并不是在行為人積極授意下實施的，但行為人對親友介紹的“其他客戶”來者不拒，此時便不符合“針對特定對象吸收資金”的條件，從而構成了非法吸收公眾存款罪。因此，對于不具備公開性的要件進行分析時，需要關注行為人向特定人員吸收資金時是否向其明確不得向社會公眾傳播，是否后續接納社會人員的資金。當行為人未向社會公開宣傳，例如向其同鄉、同學、親友等特定對象借款，并許諾給予借款對象回報，沒有采用其他方式或途徑對外宣傳借款的信息，其借款的對象非不特定人員，即使少部分出借人再向其朋友、親戚等特定對象融資時流露過系行為人借款的意思表示，也只是在特定范圍內傳播，并不符合向不特定對象即社會公眾傳播的特征。借款融資行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，便不應認定為非法吸收公眾存款罪。

案例來源——（2023）魯16刑終6號、（2015）滬二中刑終字第68號

3.不具有非法性

兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條規定，人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據，即此處應當將地方性的金融政策及部門規章等排除在外。非法吸收公眾存款罪屬于法定犯，需要違反前置法的規定，吸收資金行為并不違反前置法的規定，即使符合其他特征，也不應當以該罪論處。“未經有關部門依法許可”主要是針對從事存貸款業務的金融機構，這類主體只有經過國家金融管理機構的許可才能從事吸納公眾存款的業務。但是并非所有的融資活動都需要國家政府部門的特別許可，例如平等主體之間的法人、自然人、以及非法人組織之間基于融資的需要，雙方之間自愿達成協議、成立民間借貸法律關系的，由于并未從事存貸款等需要特許經營的金融業務，因此這類屬于正常借貸關系的金融融資活動無須得到金融管理部門的許可。否則，必然會對正常的市場經濟活動的發展造成不必要的阻礙，反而不利于我國市場經濟和民營企業的健康發展。

案例來源——（2020）粵0304刑初301號

4.情節顯著輕微

辦案機關在處理非法集資刑事案件時，也應貫徹寬嚴相濟刑事政策，合理把握追究刑事責任的范圍。根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性。雖然行為人客觀上實施了非法吸收公眾存款罪的行為，但其將非法吸收的公眾存款用于生產經營活動，又能及時清退所吸收資金的，集資參與人的經濟損失得以及時彌補，一定程度上化解了該非法集資活動所造成的金融風險，對國家金融管理秩序危害相對較小，從貫徹落實寬嚴相濟刑事政策考慮，那么法院便可以對行為人免予刑事處罰;犯罪情節輕微，危害不大的，可不作為犯罪處理。審判機關在判斷是否適用免予刑事處罰時，往往結合行為人造成的危害后果、違法所得、有無認罪認罰情節、有無自首情節等等予以綜合判斷。

案例來源——（2021）晉07刑再5號、（2016）渝0103刑初23號

（二）罪輕之辯

1.犯罪數額

犯罪數額既是定罪量刑的依據，同時也是認定被告人違法所得和集資參與人損失的依據。因此，犯罪數額的認定與本罪的刑罰息息相關。具體而言，兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》和《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》、最高院《非法集資司法解釋》、最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》等司法解釋中均規定了部分內容，現通過表格的方式進行詳細分析。

可以予以扣除的情形，具體詳見下表2.1：

情形	說明	法條依據
行為人自身的資金	自己的資金不能算是騙取的資金	《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第十一條
近親屬所投資的資金（一般可予不計入，除非具有下列三種情形之一）	①明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的	《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條
	②將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的
	③向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的

表2.1

不得予以扣除的情形，具體詳見下表2.2：

情形	說明	法條依據
行為人支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用	犯罪成本不予扣除	《非法集資司法解釋》第八條
收回本金或獲得回報后又重復投資的資金	重復投資的資金應計入犯罪數額，但有重復投資的部分，可作為量刑情節酌情考慮	《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條

表2.2

值得注意的是：投資人在投資到期后，利用賬戶中的資金進行反復投資，對滾動投資的數額如何認定，實踐中做法不一。上海發布的《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》第六條中規定，對于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動投資記錄的，只需將一次性投入的本金計入犯罪數額。對于投資人重復投資的情況，應當區分為資金到期提取后再次投入與未作提取僅在賬面滾動投資兩種情況。投資人到期收回本金和利息后將資金繼續投入，這種行為，實際上是又一次非法吸收行為，故應當累計計算；資金到期后未作提取而滾動投資的，投資款一直處在行為人控制之下，行為人實際沒有吸取新的資金，并未對金融管理秩序造成新的侵害，故不應根據滾動投資記錄重復認定犯罪金額。

2.法定情節

自首、從犯、立功這三個情節不是非法集資案件中所獨有的，但卻是刑法中最常見的可以減輕處罰的法定情節。其中，關于共同犯罪中主從犯的認定是實踐中最為關心的問題，除非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者以外，積極參與犯罪的主要實施者，以及明知非法集資性質而出資入股的主要獲利者，應當認定為主犯。對于接受他人指使、管理而實施非法募集資金行為的次要實行犯，或者僅僅為非法集資提供后臺支持行為的幫助犯，應當依法認定為從犯。

3.特別情節

《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪新增了第三款規定：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。”這是一個對行為人有利的特定量刑情節。通常情況下，只有具備自首、立功、從犯這些法定情節方有可能減輕處罰；而在非法吸收公眾存款案件中，如果符合上述規定，可減輕處罰，需要予以重視。

結語：辯護人在進行非吸案件的辯護過程中，可以圍繞著法定的四個特征進行分析把控，結合案件事實，找出不符合四個特征之處，從而做出有效辯護。但實踐中如果行為模式均符合上述標準，則可以綜合在案證據，嘗試從社會危害性不足的角度入手，以爭取良好的辯護效果。

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淺論非法吸收公眾存款罪的有效辯護

1 非法吸收公眾存款罪的行為模式

2 非法吸收公眾存款罪的構罪特征

4 非法吸收公眾存款罪的辯護要點

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傅達慶