摘要：《新公司法》引入了單層制公司治理結構，即公司治理機構由股東會和董事會組成，董事會兼有經營和監督的職責，董事會的監督職責通過內設審計委員會來替代過去的監事會，從而實現董事會的監督職責。同時，《新公司法》保留了過去的股東會、董事會、監事會的雙層制治理結構。對此，作為公司的股東，該如何選擇設立審計委員會或監事會？本文結合對《新公司法》相關條文的解讀，并提出相應選擇取舍建議，以供參考。

關鍵詞：審計委員會  監事會

  1    法律條款

《新公司法》第69條規定：有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。

《新公司法》第76條規定：有限責任公司設監事會，本法第六十九條、第八十三條另有規定的除外。

監事會成員為三人以上。監事會成員應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

監事會設主席一人，由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由過半數的監事共同推舉一名監事召集和主持監事會會議。

董事、高級管理人員不得兼任監事。

《新公司法》第83條規定：規模較小或者股東人數較少的有限責任公司，可以不設監事會，設一名監事，行使本法規定的監事會的職權；經全體股東一致同意，也可以不設監事。

   2    律師解讀

（一）引入董事會審計委員會制度的背景

自1993年公司法頒布以來，我國公司法一直采取“三會一層”的公司基本治理結構，即股東會、董事會、監事會和經理層構成了公司治理基本結構。公司法雖歷經多次修改，但都未改變該基本治理結構。該公司治理模式下，在監督機構的設置方面，原公司法基本采取平行雙層治理結構，即股東會選舉組建董事會和監事會，董事會負責公司的日常經營管理，監事會負責對董事會、董事、高管的日常履職行為進行監督。

然而，監事會由于獲取公司經營信息渠道有限，在公司實踐中很難對董事會及經理層起到有效的監督作用，使得監事會的監督形同虛設。在公開媒體報道的公司財務造假舞弊案件中，很難看到監事會的監督身影，比如恒大財務造假案。

本次修法借鑒引入了美國的單層制公司治理機構，即公司的組織機構由股東會、董事會、經理層組成，通過股東會選舉產生董事會，授權董事會在內部設置包括審計委員會、薪酬委員會、提名委員會在內的內設機構，來聘用、解雇、評估和監督經營管理者。同時，對于有限責任公司監督機構的設置是采取單設監事會，還是采取在董事會內設審計委員會，將該選擇權交由公司決定。

（二）監事會和審計委員會不可同時設置

根據《新公司法》第69條的規定，如公司選擇在董事會中設置審計委員會，則由審計委員會行使監事會的職權，不再另行設置監事會或監事。由于審計委員會和監事會行使的監督職權是完全一致的，為了防止監督機構和監督職權的疊加和沖突，公司法明確公司在設置監督機構時不可同時設置審計委員會和監事會。

（三）審計委員會和監事會的法定職權

根據《新公司法》第69條、第78條、第80條的規定，審計委員會和監事會的法定職權主要包括以下內容：

1.檢查公司財務；

2.對董事、高級管理人員執行職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出解任的建議；

3.當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；

4.提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；

5.向股東會會議提出提案；

6.依照本法第一百八十九條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟；

7.對董事會決議事項提出質疑或建議權；

8.要求董事、高管提交執行職務報告；

9.公司章程規定的其他監督職權。

（四）公司設置監督機構需通過公司章程予以明確

公司根據自身實際需要，無論是選擇設置監事會或設置審計委員會，均需通過公司章程進行確定，以確定公司的基本治理結構。

如有限責任公司選擇在董事會內設置審計委員會，需要在章程中明確審計委員會委員提名程序、選舉更換罷免程序、議事規則、議事程序。目前，《新公司法》就有限責任公司的審計委員會委員提名選任程序是交由公司的股東會來決定，還是交由董事會來決定，并無強制性規定，也即就該問題公司法賦予公司充分的自治權。為此，公司全體股東在制定公司初始章程時，可就上述問題予以明確。

（五）公司選擇不設置監督機構限于“規模較小”或“股東人數較少”的有限責任公司

《新公司法》就“規模較小”暫無明確的界定，但實踐中可參考2011年工信部、國家統計局、發改委、財政部共同制定頒布的《中小企業劃型標準規定》，結合公司從業人員數量、營收規模、資產總額等指標，并區分不同的行業，來最終確定公司是否屬于“規模較小”的有限責任公司。

《新公司法》就“股東人數較少”暫無明確的界定，一般認為，公司股東在1-3人之間可以認定為“股東人數較少”。

根據《新公司法》第69條的規定，公司可以通過公司章程規定在董事會內設置審計委員會。因該規定為任意性規范、倡導性規范，公司也可選擇不在董事會內設置審計委員會。

根據《新公司法》第83條的規定，規模較小或股東人數較少的有限責任公司經全體股東一致同意，可以選擇不設置監事會或監事。

根據立法體系解釋規則，雖然《新公司法》第69條沒有明確公司在董事會內設置審計委員會是否區分公司規模或股東人數，但參照《新公司法》第83條的規定，審計委員會和監事會同屬公司的監督機構，如法律對“規模較小或股東人數較少”的有限公司是否設置監事會已經交由公司自行決定，那么作為審計委員會在“規模較小或股東人數較少的”有限公司是否設置，同樣應該賦予公司對應的自治權。

考慮到有限責任公司設置監督機構（審計委員會或監事會）一般均在公司初始章程中予以明確，而公司初始章程的通過均需要全體股東一致同意。為此，“規模較小或股東人數較少”的有限責任公司是否設置審計委員會或監事會，需要股東在表決通過公司初始章程時來一致決議通過或否定。

  3    實務建議

（一）公司成立時，股東如何選擇設置審計委員會或監事會，需要綜合考量三個因素

1.發起人股東之間的信任度

如果有限公司為家族公司或夫妻店公司，股東之間的信任度較高，在公司符合“規模較小或股東人數較少”的條件下，公司可考慮不設置審計委員會或監事會。反之，如果公司發起人股東數量較多，且代表不同的利益主體，股東之間的信任度有限，無論公司規模大小，在此情況下就需要考慮設置審計委員會或監事會對公司的經營管理層進行監督。

2.股東對公司日常經營管理的實際參與度

如果全體股東均可根據持股比例提名董事組成董事會，通過董事實際參與公司的日常經營管理，那么可考慮在董事會內設置審計委員會，達到對公司董事、高管的監督。反之，如果部分股東持股比例較低，并不實際參與公司的經營管理，那么可考慮設置監事會，賦予其他小股東提名委派監事的權利。

3.公司未來是否存在通過股權轉讓、增資擴股引入外部資本的可能性

如公司從設立之初，就打算靠自有資本進行自然成長，不打算引入外部資本，公司也無需通過設置審計委員會或監事會完善自身的治理結構。反之，公司未來存在引入外部資本的可能性，公司需要從設立之初完善自身的治理結構，以吸引外部投資者，增強外部投資者對公司治理結構的信心，獲取外部投資者的投資，就最好設置審計委員會或監事會。

（二）公司成立后，根據自身發展需要，股東可以調整變更公司的監督機構，但需要獲得代表三分之二以上表決權的股東通過

《新公司法》雖然規定了有限公司可以通過公司章程選擇設立審計委員會或監事會作為監督機構，但并沒有禁止公司在選定了監督機構形式后根據自身發展需要調整變更監督機構，即審計委員會和監事會可以進行適時轉換。為此，筆者認為，公司股東會有權利根據公司經營發展需要，來通過修改公司章程的方式調整變更公司的監督機構。

根據《新公司法》第66條的規定，股東會作出修改公司章程的決議，應當經代表三分之二以上表決權的股東通過。而公司監督機構審計委員會或監事會的設置均是通過公司章程予以確定，為此如要調整變更公司的監督機構，需要依法修改公司章程，且需要獲得三分之二以上表決權股東的同意。