摘 要：《民法典》第405條系“抵押不破租賃”原則在《民法典》中的體現，該條規定由原《物權法》第190條的規定修改而來,但內容及含義與《物權法》第190條的規定有較大變化，實踐中的適用容易發生分歧。
2021年1月1日起《民法典》開始實施，《物權法》《婚姻法》等9部法律自此失效。《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”《民法典》第405條規定:“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。《民法典》405條在《物權法》第190條規定的基礎上進行了較大調整，二者均是對“抵押不破租賃”原則的規定，但因其表述不同，其含義有所變化。本文通過對兩個法律條文的對比以闡釋作者對《民法典》405條的理解。
一方面，財產所有權人將財產抵押予債權人，系為債權人的債權安全提供物的擔保。當發生債權到期未足額償付時，抵押權人可通過司法程序處置抵押財產，債權人對抵押財產拍賣、變賣的價款享有優先受償權。如果抵押財產已出租，租賃期限、租金標準對財產的價值具有重大的影響，從而對抵押權人的債權安全有重大影響，對抵押權人判斷債權的擔保物是否足值有重大影響。同時，司法實踐中也存在財產所有權人與承租人惡意串通簽訂租賃時間長、租金低的租賃合同，以為抵押權人處置抵押財產制造障礙。
另一方面，承租人租賃財產，將對財產進行裝飾裝修等投入，承租人可能需要經營很長一段時間，才能收回其投入。因此，承租人希望租賃關系持續穩定。但是，抵押權的介入，可能導致抵押財產的所有權人發生變化。租賃合同系承租人與原所有權人簽訂，所有權人變更后，根據合同的相對性原則，財產已有的租賃合同對新的所有權人是否具有約束力，對租賃關系的穩定性具有重要影響。
基于上述原因，租賃關系與抵押關系在一定程度上存在利益沖突，為了解決這個沖突，便有了“抵押不破租賃”的相關法律規定。
二、《民法典》405條對抵押關系及租賃關系的要求均更為嚴謹、合理
《物權法》190條規定的抵押物出租的時間是在“訂立抵押合同前”。所謂合同的訂立，即合同各方締約當事人相互為意思表示并達成一致意見而成立合同，可以是書面形似、口頭形式或者其他形式。常見的形式即簽訂書面合同，締約當事人簽字蓋章。
《民法典》405條規定的抵押物出租的時間是“抵押權設立前”。《民法典》對于不同的財產類型規定的抵押權設立時間不同。以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、海域使用權、正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。
基于上述法律規定的變化，抵押權人為了最大程度地保護抵押權安全，無論什么類型的財產，建議簽訂抵押合同后及時辦理抵押登記，將抵押權的設立進行公示，以防止所謂的“善意第三人”主張權利損害抵押權人的利益。
《物權法》190條規定的“抵押物已出租”如何理解，實踐中經常發生爭議，是指已簽訂《租賃合同》，還是已經交付承租人使用，還是承租人已經支付租金。另外，《租賃合同》也容易偽造，承租人是否為善意也難以舉證。
《民法典》第405條規定抵押物“已經出租并轉移占有”作為承租人主張“抵押不破租賃”的條件，因為租賃合同容易偽造，轉移占有不容易偽造，且需要有相關的證據材料佐證財產實際轉移占有的時間。如在房屋租賃合同履行過程中，物業公司的裝修報備手續，繳納物管費、水電費的憑證等能夠為房屋轉移占有提供證據。
對比兩個法律條文，《民法典》405條對抵押關系及租賃關系的要求更加嚴謹、合理，更便于識別兩個權利同時存在時的優先權界限，各方均不再容易偽造證據，減少了沖突。
三、《民法典》405條無“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定，如何理解
《民法典》405條對《物權法》190條第1句的內容進行了調整，刪除了第2句“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定。《物權法》190條第1句是表述了租賃在前、抵押在后的沖突處理。第2句是明確表述了抵押在前、租賃在后的沖突處理。《民法典》405條僅表述了租賃在前、抵押在后的沖突處理，未表述抵押在前、租賃在后的沖突處理，《民法典》的其他條文也未進行規定。那么抵押在前、租賃在后的沖突如何處理呢？
《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱房屋租賃合同解釋）第2條規定：出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。第3條規定：出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。另外，《民法典》規定了違反法律、法規的民事行為無效、惡意串通損害第三人利益實施的民事行為無效等情形，但并未規定標的物已設定抵押的情形下的租賃合同無效，因此，抵押在前、租賃在后的租賃合同有效，但該租賃合同的效力僅及于出租人及承租人，對抵押權人不構成影響。
（二）抵押在前、租賃在后，處置抵押物時的租賃合同的處理
《民法典》405條規定了租賃在前、抵押在后，原租賃關系不受抵押權的影響。換言之，抵押在前、租賃在后，則租賃關系將受抵押權的影響，否則法律無區分權利設置前后的必要。并且，租賃合同的存在對抵押物的價值有重大影響，有可能是有利的影響，也可能是不利的影響。如果抵押在前，租賃在后，抵押權對租賃關系不構成影響，對抵押權人也不公平。
《房屋租賃合同解釋》第14條規定：租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。因此，抵押在前、租賃在后時，抵押物所有權人處置抵押財產時，除非各方當事人另有約定，買受人可不再繼續履行原租賃合同。此時，若買受人有意將財產繼續租賃予承租人使用，抵押財產的買受人可以要求承租人與其重新訂立租賃合同。另外，在處置抵押物時，經抵押權人與承租人協商一致，可帶租約對抵押財產進行處置并披露給買受人，則買受人可與承租人繼續履行原租賃合同。
（三）抵押在前、租賃在后，租賃合同未繼續履行給承租人造成的損失如何處理
已失效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自已承擔。”我們認為，《擔保法司法解釋》的處理方式是公平合理的，即保護了抵押權人的利益，也認可了租賃合同在出租人與承租人之間的效力。雖然《擔保法司法解釋》已失效，但承租人可依據《民法典》563條第1款第4項以及577條的規定，以財產的所有權人變更導致租賃合同無法繼續履行、合同目的不能實現為由，主張解除租賃合同，并要求出租人依法賠償租賃合同解除給承租人造成的損失。
綜上，《民法典》405條在《物權法》190條的基礎上進行調整，對于抵押權及租賃關系優先的界限更為合理和具有可操作性，也提示抵押權人應及時登記公示權利，提示承租人要盡快占有房屋，以免權利受損。
