摘要：近年來，隨著全球化的發(fā)展，我國走出去的企業(yè)日益增多。在投資英美法系的國家中，難免遇到投資英美法系國家的公司。英美法系的公司與我國的大陸法系公司有諸多區(qū)別，不僅僅在形式上，還表現(xiàn)在公司章程與公司治理上。
本文將根據(jù)過去代理的案件和實踐中常遇到的問題，結(jié)合美國紐約州公司的相關(guān)法律，簡要闡述投資美國常見的問題、有限責(zé)任公司的法定強制性條款和公司章程主要風(fēng)險提示，希望對投資美國或類似制度的英美法系國家的讀者有所幫助。
一、投資美國公司常見的問題
（一）美國公司是否有注冊資本？
美國各州大多沒有像我國一樣要求公司有注冊資本，大部分的州，如紐約州是不存在“公司注冊資本”這個概念的。股份有限公司會要求注冊發(fā)行股份的數(shù)量及每股多少面值（par value），但這僅僅只是發(fā)行股份時的面值，與注冊資本無關(guān)。
（二）確定美國公司章程常犯的錯誤
不少客戶在州務(wù)卿（可以理解為國內(nèi)的工商登記機構(gòu)）調(diào)取或目標(biāo)公司提供了有限責(zé)任公司的“Article of Organization”或股份有限公司的“Certificate of Incorporate”，就認(rèn)為得到了公司章程，其實并非如此。雖然中文直譯上述文件可能翻譯成“公司章程”，但由于公司注冊制度上的差異，上述兩個文件并非真正的公司章程。
雖然有限責(zé)任公司的“Article of Organization”和股份有限公司的“Certificate of Incorporate”中文直譯為“公司章程”，但上述文件僅僅是成立公司時按照當(dāng)?shù)刂莘ǎ谥輨?wù)卿登記的申請文件，其內(nèi)容為公司名稱、公司地址、公司秘書聯(lián)系人等基本信息。而多數(shù)的州法律規(guī)定，公司股東和公司章程是不需要向政府登記和注冊的。因此，要了解美國部分州的非上市公司的股東名冊和公司章程，應(yīng)向目標(biāo)公司的內(nèi)部人員索要股東名冊和公司章程（有限責(zé)任公司為“Operating Agreement”，股份有限公司為“By law”）。
（三）美國非上市公司政府注冊能查到的內(nèi)容有哪些？
通過中國的工商登記機構(gòu)，可以查詢到公司的基本信息，如公司名稱、注冊地址、注冊資本、公司變更、公司章程和股東的名稱等。而通過美國大多數(shù)州的州務(wù)卿，只能查到公司的名稱、注冊地址、公司聯(lián)系人（公司秘書）、公司變更（如合并、名稱變更、地址更改和公司秘書更改）等簡單的信息，不能查詢到公司股東、持股比例、公司章程和營業(yè)范圍等信息。若要查詢公司的上述信息，需要向目標(biāo)公司索取。為防止造假，通常會索取注冊會計師出具的年度報稅文件來證明公司的股東。報稅的文件也有可能造假，但注冊會計師做的呈報稅務(wù)局的文件一般情況下比較真實。
（四）公司股東的命名
中國國內(nèi)習(xí)慣性地將有限責(zé)任公司和股份有限公司的所有權(quán)人稱為“股東”；但在英美法系中的稱呼，卻根據(jù)公司的種類而不一樣。美國有限責(zé)任公司（LLC）的所有權(quán)人成為“成員”（Member），股份有限公司的所有權(quán)人成為“股東”（Shareholder 或 stockholder）。其中的原理比較簡單，英美法系認(rèn)為：有限責(zé)任公司是人合的，所有權(quán)人占的百分比并非發(fā)行了資本意義上的股份，因此命名為成員；而股份有限責(zé)任公司（INC或Corporation）為資合的公司，發(fā)行的是股份（share），因此其所有權(quán)人為股東。
（五）法定代表人
我國公司有法定代表人的制度，必須有法定代表人且在工商部門登記注冊;但英美法系部分國家和地區(qū)并沒有法定代表人的概念，負(fù)責(zé)公司簽名的代表一般為公司經(jīng)理或者董事。紐約州英文中的“legal representative”雖然直譯為法人代表，但實際的職責(zé)是公司的聯(lián)系人，類似于公司秘書的作用。
（六）公司印章
中國公司簽訂合同生效的要件是蓋章，而美國公司簽訂合同生效的要件是公司授權(quán)人簽名。即使美國公司有印章，但公司印章是象征性的。只有公司授權(quán)的代表（通常是公司董事或管理層）簽名的文件，才發(fā)生法律效力。
二、英美法系有限責(zé)任公司中的法定強制性條款——以紐約州為例
相對于大陸法系公司法，英美法系公司法比較靈活，但也有法定的強制性條款，以下以紐約有限責(zé)任公司法Limited Liability Company（LLC）為例，對LLC的法定強制性條款進行簡要介紹，以供參考。
（一）公司成立時的注冊事項
有限責(zé)任公司成立時，必須至少擁有一名成員[參閱LLCL § 203(c)]。在提交Articles of Organization注冊登記證后的60天內(nèi)設(shè)立有限責(zé)任公司[參閱LCL§203（d）]，LLC名稱必須包含“有限責(zé)任公司”或縮寫“ LLC”或“ L.L.C.”的字樣[參閱 LLCL§204（a）]。
（二）公司成員的權(quán)利和義務(wù)
1.紐約公司可以同股不同權(quán)，也可發(fā)行不同類型（class）的股份或份額，但在同一類型中的成員應(yīng)享有相同的權(quán)利[參閱LLCL§402（e）]。
2.如果有限責(zé)任公司的負(fù)債超過其資產(chǎn)，則該有限責(zé)任公司不得向其成員分紅[參閱LLCL§508（a）]。知道其分紅違反了LLCL§508（a）的成員，應(yīng)對有限責(zé)任公司的分配金額承擔(dān)責(zé)任[參閱 LLCL§508（b）]。
3.有限責(zé)任公司必須保留記錄，成員可以查閱并復(fù)制這些記錄[參閱LLCL§1102]。
（三）管理人的權(quán)利和義務(wù)
1.英美法系公司法要求公司的管理人(manager)有善意履行職責(zé)或者忠實義務(wù)，且該職責(zé)是在同等職位中遇到類似的情形做出的合理判斷，管理人（manager）可以依賴專業(yè)人士出具的報告、意見等[參閱LLCL§409（b）]。實踐中，管理人做商業(yè)判斷時，應(yīng)盡可能依賴專業(yè)人士，比如律師、會計師出具的報告，以減少違反忠實義務(wù)或善意決策等潛在的訴訟風(fēng)險。
2.管理人若有可能從事關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)該充分披露，披露后經(jīng)過大多數(shù)非利害關(guān)系成員的同意是合法的[參閱LLCL§411]。
3.管理人或成員做出的與有限責(zé)任公司的正常業(yè)務(wù)無關(guān)的行為不能約束有限責(zé)任公司，獲得有限責(zé)任公司特定事項的授權(quán)除外[參閱LLC§412（c）]。因此，與紐約的有限責(zé)任公司LLC做交易時，需要知道該公司的常規(guī)業(yè)務(wù)，否則根據(jù)相關(guān)公司法律，所簽訂的協(xié)議可能不能約束該公司。
4.行為人明知有限責(zé)任公司的成員、管理人或其他代理人違反公司授權(quán)限制或無公司授權(quán)所簽訂的協(xié)議，有限責(zé)任公司不受其約束[參閱LLCL§412（d）]。因此，與紐約的有限責(zé)任公司LLC做交易時，若行為人明知該公司成員、管理人或其他代理人有授權(quán)限制或無授權(quán)的，即使以公司名義簽訂了相關(guān)協(xié)議，該協(xié)議也不能約束公司。實踐中，通常在協(xié)議中加入授權(quán)條款，讓公司承認(rèn)其有授權(quán)行為。
5.美國有限責(zé)任公司的管理人或成員有忠實的義務(wù)，這種義務(wù)不僅僅包括管理人不做利益輸送、竊取公司商業(yè)機會、未披露的關(guān)聯(lián)交易等有損公司利益的事情，還要求管理人盡勤勉義務(wù)，在類似職務(wù)或同等行業(yè)的一個理性人的角度做商業(yè)判斷（BJR），否則公司的其他利益相關(guān)人如成員，可以對管理人提出訴訟。為避免這種情況出現(xiàn)，多州法律允許成員或股東在公司章程中約定免除管理人責(zé)任的條款，但對于管理人出于惡意或故意的損壞利益的行為，法律強制性規(guī)定不得免責(zé)[參閱LLCL§417（a）]。
（四）有限責(zé)任公司的合并和清算強制性規(guī)定
1.有限責(zé)任公司清算時，必須先將有限責(zé)任公司的資產(chǎn)分配給債權(quán)人[參閱LLCL§704]。
三、美國公司章程主要風(fēng)險提示
