對于民營企業員工損害公司利益行為，通常以職務侵占、挪用資金、偽造印章等罪名提起刑事控告，通過啟動刑事訴訟追究員工刑事責任，并通過法院判決退賠挽回公司損失，但實踐中存在適用范圍窄、可用證據少、立案查處難等問題。2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》正式施行，將非法經營同類營業罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪的適用主體擴大至民營企業。本文將梳理相關罪名的修改情況、運用要點、追訴標準，以期拓寬民營企業治理內部腐敗問題的思路。

  1    運用非法經營同類營業罪規制民企高管

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

修改后：國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

（二）運用要點

1.本罪最大變化是將原本僅適用于國有公司、企業人員適用范圍擴大至民營企業。“其他公司、企業”原則上指與“國有公司、企業”相對應的“非國有公司、企業”，至于企業規模大小、股東多少、運營情況未做限制，性質上屬于非國有即可。除一般的民營企業外，一人公司（有投資人）、個人獨資企業、合伙企業等也可以認定為“其他公司、企業”的范疇，如同類營業行為對企業造成實際損害結果也可追究刑事責任。需要注意的是：合伙企業需要注意區分普通合伙和有限合伙，對于有限合伙企業中的有限合伙人因《合伙企業法》第71條規定“有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙相競爭的業務；但是合伙協議另有約定的除外”，對于有限合伙企業是否可以適用非法經營同類營業罪，需要從合伙協議中尋求競業禁止規定作為義務依據。

2.本罪犯罪主體并非民營企業全部員工，而是限于“董事、監事、高級管理人員”。對于公司董事、監事的身份不難認定，實踐中爭議較大的是高級管理人員的認定，根據《公司法》第265條的規定“高級管理人員是指公司的經理、副總經理、財務負責人、上市公司董事長秘書和公司章程規定的其他人員。認定高級管理人員應進行實質審查，關鍵在于其崗位是否具有管理整個公司、企業的地位。對于公司開展業務需要使用業務經理、產品經理、項目經理等稱謂的工作人員，或者說僅是對某一部門、項目、業務主管的經理，不宜認定為高級管理人員。

3.本罪入罪前提是“違反法律、行政法規的規定”。《公司法》第184條規定：“董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。”換句話說，經過公司同意的經營同類營業行為符合公司法的規定，是合法行為。對于個人獨資企業、合伙企業中的管理人員經過投資人同意經營同類營業符合個人獨資企業法規定的以及企業老板決定另外設立或者投資企業的，自然也不宜認定為本罪。

（三）追訴標準

本罪追訴標準尚未明確。對于“國有企業、公司”的入罪條件是“獲取非法利益”，對于“其他公司、企業”的入罪條件是“致使公司、企業利益遭受重大損失”。換句話說，對國有企業側重于“肥私”的考量，對民營企業更側重于“損公”的考量。根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第12條的規定，非法獲取利益10萬元以上，應當追訴。由于民營企業人員涉嫌非法同類營業罪的構成要件已經修改，不宜繼續沿用2010年的標準，具體標準有待于出臺新的司法解釋予以明確。

   2    運用為親友非法牟利罪規制民企員工

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；（三）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。

修改后：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；（二）以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務的；（三）從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的。

其他公司、企業的工作人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

（二）運用要點

1.本罪同樣是將原適用于“國有公司、企業、單位的工作人員”擴大至民營企業的工作人員。本罪的犯罪主體不局限于非法經營同類營業罪中的“董事、監事、高級管理人員”，而且涵蓋了民營企業的一般員工。這主要是考慮到，本罪是典型的以權謀私直接侵害企業利益的犯罪，除了董事、監事、高級管理人員應當基于忠實義務不得實施非法關聯交易以外，其他任何工作人員也都應當基于受托、合同等義務，不得侵害公司、企業利益。公司、企業任何人員實施為親友非法牟利，都將會直接損害企業財產。

2.本罪入罪前提是“違反法律、行政法規的規定”。《公司法》第182條規定：“董事、監事、高級管理人員的近親屬等與公司訂立合同或者進行交易的，應當就有關事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。”換句話說，經過公司同意的關聯交易行為不構成本罪。

3.本罪行為方式從“商品”擴大至“服務”。實踐中已作出對商品包涵服務的擴大解釋，本次修改是將論理解釋明確為法律規定，符合當前的情況和實際需要。對于實踐中反映突出的銀行、保險等金融機構工作人員獲取或者提供資金業務過程中，通過提高或者壓低價格方式為親友非法牟利的行為，應當認定為構成本罪。

4.如何認定“親友”范圍，爭議較大。目前，沒有明確的司法解釋規定“親友”范圍。對于“親友”的認定，應以是否存在情感聯系、經濟往來、利益輸送、利害關系等特征進行實質性判斷?？梢詤⒖冀缍橐韵氯惾藛T：親人，包括配偶、直系親屬、三代以內旁系親屬、兒女姻親等；情人、身邊工作人員等特定關系人；具有利益關聯的朋友。

（三）追訴標準

根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第13條的規定，本罪的追訴標準是：造成經濟損失數額在10萬元以上的；使其親友非法獲利數額在20萬元以上的；造成有關單位破產，停業、停產6個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；其他致使利益遭受重大損失的情形。在新的追訴標準出臺之前，可以參考使用上述追訴標準。

   3    徇私舞弊低價折股出售公司、企業資產罪的適用

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

修改后：國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

其他公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業資產低價折股或者低價出售，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

（二）運用要點

1.本罪同樣是將適用范圍擴大至民營企業直接負責的主管人員。直接負責的主管人員既包括直接處理具體事務的公司辦事人員，也包括對公司資產的評估、折價、折股、出售負有監管職責的公司領導。對于主體身份及職責范圍的認定，需要結合公司章程、公司高管及分工情況說明、股東會決議、董事會決議、履歷表、任免審批表、委派書等有關當事人職務范圍的材料來確定。

2.本罪行為方式是故意實施徇私舞弊行為。行為人主觀上是為謀取私利，對于損害企業利益的結果持希望或者放任發生的態度，客觀上采取欺騙、隱瞞等手段。“低價折股”是指將公司、企業的實物、知識產權或土地使用權等資產故意低估作價，以此折合成的股份用作出資。“低價出售”是指將公司、企業的實物、知識產權或土地使用權等資產故意低于實際市場價格向外轉讓。如果行為人主觀上是過失，不存在徇私舞弊行為，不能認定為本罪。如在企業資產重組、收購等工作過程中，行為人不存在弄虛作假行為，并且充分履行職責，由于決策失誤或者市場行情變化，致使企業資產在交易中受到損失的，不認定為本罪。

3.本罪可與非國家工作人員受賄罪等罪數罪并罰?！蛾P于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。對于因收受賄賂，故意折價折股公司資產的行為，可以依據上述規定與非國家工作人員受賄罪數罪并罰。”

（三）追訴標準

根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第17條的規定，本罪的追訴標準是：造成國家直接經濟損失數額在30萬元以上的；造成有關單位破產，停業、停產6個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；其他致使國家利益遭受重大損失的情形。在新的追訴標準出臺之前，可以參考使用上述追訴標準。

   4    對民營企業背信犯罪適用的展望

（一）修改情況

《刑法修正案（十二）》增設上述民營企業背信犯罪的初衷是懲治民營企業內部人員、關鍵崗位人員“損企肥私”，從而實現保護企業、企業家利益，為民營企業更好預防懲治內部腐敗犯罪提供法律手段。一方面以往適用于“國有公司、企業”案件數量極少，一定程度上已淪為“僵尸條款”，適用于民營企業后能否煥發生命力仍有待觀察。另一方面，對于適用于民營企業之后以產生的股東內斗、員工相互舉報等權利濫用問題，司法機關需把握好犯罪認定標準和刑事司法政策。

需要注意的是，上述修改雖增加民營企業提起刑事控告的罪名數量，但仍面臨證據搜集困難等現實問題，比如適用非法經營同類營業罪如何固定公司損失證據。對于最終能否啟動刑事訴訟程序，民營企業仍需建立客觀、理性認識。

從民營企業立場出發，可以《刑法修正案（十二）》為契機，通過公司章程及相關文件明確高管范圍、權限、職責，確定相關人員主體身份，明確競業禁止義務，加強對員工教育培訓，提升企業反舞弊合規意識，從而更好發揮背信犯罪的威懾治理作用。

（作者：湯偉佳  盧意成）