兩審終審是刑事訴訟的基本制度，上訴權(quán)是被告人的基本權(quán)利，但刑事二審程序不同于一審程序全部案件開庭審理，也就是說，即使被告人上訴，也未必有機會再次開庭，二審法院可能以書面審理的方式處理案件。根據(jù)上海交通大學(xué)孫長永教授主編的《中國刑事訴訟法制40年》一書統(tǒng)計，2017年以來，二審開庭率已降到20%以下，總體呈逐年下降趨勢。實踐中形成以刑事案件二審不開庭審理為原則，二審開庭審理為例外的異象。

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百三十四條的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形包括：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。其中，第（二）、（三）項較為明確，但實踐中適用案件數(shù)量較少。第（一）、（四）中，何謂“可能影響定罪量刑”，何謂“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理”，語義不詳，爭議較大，辯護人認(rèn)為可能影響定罪量刑，二審法官如認(rèn)為并不影響，此種情況通常不會開庭審理。

當(dāng)然，二審法院不愿開庭有更為深層的原因：一是案件經(jīng)過偵查、審查起訴、一審程序的層層把關(guān)，二審法院認(rèn)為多數(shù)案件已經(jīng)妥善處理；二是法院開庭審理的工作量較之于書面審理明顯增多，受制于法院案多人少的客觀條件，二審大范圍開庭缺乏相應(yīng)配套措施；三是個別案件一審時已向二審法院匯報，判決雖由一審法院作出，實為二審法院的裁判結(jié)果；四是是否開庭審理受結(jié)案率、發(fā)改率等考核指標(biāo)影響，二審改判可能對二審法院及下級法院的業(yè)績考核造成不利影響。

本文的基本立場是并非所有刑事二審案件均需開庭審理，申請開庭審理的目的是為準(zhǔn)確查明案件事實，原則上如果僅針對法律適用、量刑問題有異議，并不涉及事實認(rèn)定問題，辯護人需幫助當(dāng)事人和委托人建立二審開庭與否的合理預(yù)期。即使二審不開庭，辯護人也應(yīng)通過提交書面意見、電話溝通、當(dāng)面溝通等方式充分表達(dá)意見。對于案件事實、證據(jù)有爭議的案件，辯護人有必要為當(dāng)事人爭取開庭。本文結(jié)合筆者辦理二審案件的經(jīng)驗及相關(guān)法律規(guī)定，梳理二審申請開庭審理的可行做法。

二、筆者的建議

結(jié)合具體的案件情況，可從以下幾個方面著手申請二審開庭審理，具體而言：

（一）提交開庭審理申請書

提交書面意見后，主動與法官保持溝通，法官閱卷后會初步判斷辯護人所提開庭申請有無合理性，通過溝通了解法官初步意見，進(jìn)一步回答法官對案件的疑問，幫助法官深化對案件的認(rèn)識，促使其逐步形成有必要開庭的心證，切勿將開庭書面申請書一交了之，能夠與法官當(dāng)面溝通自然更好。筆者成功申請二審開庭審理案件中，多起案件均在申請開庭時與法官針對案件爭議問題進(jìn)行3次以上電話溝通，最終實現(xiàn)二審開庭審理的效果。

此外，需要注意的是：開庭申請書不同于辯護意見，個別二審法院希望律師盡快提交書面辯護意見，從而滿足“聽取律師意見”的程序要求進(jìn)行書面審理，甚至故作糊涂地把辯護人提交的開庭申請書視為辯護意見，草草了事。刑獄之道，正大恢弘，不應(yīng)搞些“小心思”“小動作”。提交開庭申請書之后，可向法官明確表示提交的是開庭申請書而非辯護意見，如果確定不開庭，請及時通知辯護人，辯護人再提交全案辯護意見。

（二）提交新的證據(jù)

辯護人通常在會見上訴人時獲取新證據(jù)的來源線索，搜集新證據(jù)時注意證據(jù)鏈條的完整性，對于同一證明對象有意識地搜集補強證據(jù)。對于辯護人掌握線索但不便于搜集的證據(jù)，可以依據(jù)《刑事訴訟法》第四十三條之規(guī)定申請二審法院進(jìn)行調(diào)取。此外，提交新的證據(jù)需符合法定的材料要求，以二審提交新的立功材料為例，通常需要公安機關(guān)出具立功證明、立案決定書、訊問筆錄，缺一不可。

（三）申請證人出庭

申請證人出庭，本質(zhì)也是提交新的證據(jù)。二審申請證人出庭作證，辯護律師可以聯(lián)系證人出具情況說明，或者對證人制作詢問筆錄，寫明證人掌握的案件信息，便于二審法院據(jù)此判斷有無必要開庭對證人證言質(zhì)證查明。此外，證人出庭作證申請書需寫明證人的聯(lián)系方式、家庭住址、工作單位等信息，便于法院核實證人的真實性以及后續(xù)通知證人出庭作證。

（四）做好提訊輔導(dǎo)

辯護人應(yīng)當(dāng)在會見上訴人時充分溝通閱卷情況，理清案件的爭議問題，釋明律師申請二審開庭審理的工作內(nèi)容和思路，幫助上訴人客觀、理性、清晰地表達(dá)觀點，從而使當(dāng)事人面對法官提訊時進(jìn)一步影響法官形成有必要開庭審理的心證。筆者的做法是提前預(yù)判法官關(guān)注的問題，采用一問一答的方式與上訴人模擬提訊，并提醒上訴人主動向法官補充未涉及的問題和線索。此外，可以嘗試在開庭申請書之外，專門寫明案件爭議問題清單一并提交法院，便于法官在閱卷和提訊時把握案件的爭議焦點，提升工作效率。

（五）查閱訊問同步錄音錄像

根據(jù)最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于辯護律師能否復(fù)制偵查機關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》，偵查機關(guān)對被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送，不屬于依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。實踐中，法院基于避免不當(dāng)傳播造成輿情風(fēng)險的考慮，通常只允許辯護律師現(xiàn)場查閱但不允許復(fù)制，辯護律師申請查閱同步錄音錄像需預(yù)留充分時間，將審查結(jié)果與開庭申請書等材料一并提交法院。

三、問題的展望

辯護律師先有所取舍、判斷，后采用組合拳方式申請二審開庭審理，并非是為二審法院審理案件制造麻煩，目的是幫助二審法院準(zhǔn)確查明案件事實，充分發(fā)揮二審程序糾錯功能。申請二審開庭審理的方法論是將本應(yīng)由二審法院完成的審查和取證等工作提前由辯護律師完成。辯護律師在此階段的工作標(biāo)準(zhǔn)是綜合運用多種方法促使法官逐步形成如不開庭審理可能導(dǎo)致案件認(rèn)定錯誤的心證。當(dāng)然，對于個別錯誤明顯的案件，即使辯護律師不提申請，二審法院可能也會主動開庭。

從制度建構(gòu)的角度出發(fā)，細(xì)化二審開庭審理范圍、廢除案件內(nèi)部請示制度、完善二審考核機制、二審開庭的聽證化改造等思路均有一定啟發(fā)。當(dāng)務(wù)之急是認(rèn)真聽取并務(wù)實解決二審法官的現(xiàn)實困境，提供司法資源支持，消除二審法官后顧之憂，重視制度落地的可能性，不強人所難，亦不自說自話，刑事案件二審開庭的數(shù)量和質(zhì)量方能穩(wěn)步提升。

在刑事案件二審虛化未能有效改善的前提下，當(dāng)事人及家屬需重視偵查、審查起訴、一審階段的辯護，切勿將案件希望全部寄托于二審。辯護律師面對二審開庭問題時也不必怨天尤人，戾氣過重，正視制度困境，客觀審查案件，爭取有所作為。