《刑事訴訟法》修改后，在第五十二條確立了“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的情況下，但又在第一百一十八條規(guī)定“如實(shí)回答義務(wù)”。引發(fā)了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛爭論。其實(shí)質(zhì)爭議在于“沉默權(quán)”與“如實(shí)回答義務(wù)”是否能在同一法律中“共生”。而實(shí)務(wù)界有人認(rèn)為這與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的偵查和證明又出現(xiàn)了矛盾。本文將結(jié)合二者對該罪名證明要點(diǎn)和辯護(hù)實(shí)務(wù)進(jìn)行分析。
1 巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的由來與爭議
巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經(jīng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。改革開放后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財(cái)產(chǎn)差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查清其真實(shí)來源。1988年，全國人大常委會根據(jù)社會的實(shí)際情況，在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)了這一罪名，規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責(zé)令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”這一法律規(guī)定是我國刑事立法的一個重要突破，并為懲治這一犯罪提供了法律依據(jù)。1997年，修訂刑法又將其適當(dāng)修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。現(xiàn)行法律條文是《刑法》第三百九十五條第一款“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。”
關(guān)于該罪名歷來爭議頗大，有人認(rèn)為是公檢法機(jī)關(guān)怠于調(diào)查貪污或受賄案件導(dǎo)致的“兜底罪名”，事實(shí)上讓一些不法分子得到了從輕處理；但也有人認(rèn)為該罪名實(shí)際上擴(kuò)大了貪污或受賄案件的打擊面，讓一些證據(jù)不足的嫌疑人也受到了不該受到的刑事責(zé)任。但筆者重點(diǎn)討論該罪名中的證明過程，即刑法條文中的“財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入”以及“可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”這一相關(guān)規(guī)定。前者是實(shí)體法方面，后者則更多側(cè)重于程序法方面。
2 財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入的認(rèn)定與辯護(hù)
（一）財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入且可以說明是違法來源的情況
從現(xiàn)行規(guī)定來看，嫌疑人僅需說明財(cái)產(chǎn)的來源即可，至于該來源是否合法則在所不問。換言之，對于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪所評價(jià)的財(cái)產(chǎn)，不存在來源是否合法的問題，僅存在行為人能否說明來源的問題。那么在本罪涉案財(cái)產(chǎn)中：
1.嫌疑人能夠說明來源且來源合法的部分，不應(yīng)計(jì)入本罪差額中；
2.嫌疑人能夠說明來源但來源不合法的部分，應(yīng)另行追究其獲得該部分財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成何種犯罪，相關(guān)數(shù)額應(yīng)在構(gòu)成其他犯罪的范圍內(nèi)進(jìn)行評價(jià)，同樣不能計(jì)入本罪差額中；
3.對于行為人不能說明來源的部分，才屬于本罪的評價(jià)范圍。
那么如果嫌疑人主動說明了其收入的違法來源，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯本罪，是否犯罪，犯何罪根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)按另外的罪名處理。比如典型的，嫌疑人賭博的收入，放高利貸的收入，如果不夠相關(guān)罪名的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)僅作行政處罰，該罪名作無罪處理。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪也不應(yīng)當(dāng)計(jì)入該數(shù)額，因?yàn)榧炔环显撟镆螅矊⑦`反“禁止重復(fù)評價(jià)”的基本原則。
（二）定罪量刑中如何認(rèn)定差額
根據(jù)《刑法》第三百九十五條的規(guī)定，行為人不能說明來源的差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。
根據(jù)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》（國監(jiān)發(fā)〔2018〕1號）的規(guī)定，涉嫌巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)予立案。除此之外，法律和司法解釋尚無明文規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中“差額特別巨大”的情形。現(xiàn)在主要由各省市自治區(qū)自行規(guī)定。
（三）如何把握家庭收入和支出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《刑法》和《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》（法〔2003〕167號），現(xiàn)行規(guī)定主要按家庭單位進(jìn)行計(jì)算，即家庭現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)、家庭總支出、家庭合法收入和其他能夠說明來源的財(cái)產(chǎn)。為了便于計(jì)算，一般可以從嫌疑人及家庭其他成員中有比較確定的收入和財(cái)產(chǎn)時(shí)開始計(jì)算其財(cái)產(chǎn)和合法收入，按照“家庭現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)+家庭總支出-家庭合法收入-其他能夠說明來源的財(cái)產(chǎn)”計(jì)算本罪的差額。
1.這里的家庭財(cái)產(chǎn)一般包括：
（1）房屋、汽車、車位等大件實(shí)物家庭資產(chǎn)；
（2）貴重金屬及制品、玉石字畫等小件實(shí)物家庭資產(chǎn)；
（3）現(xiàn)金、存款等貨幣家庭資產(chǎn)；
（4）股票、債權(quán)、股權(quán)等權(quán)益資產(chǎn)。
前三類一般按照實(shí)際價(jià)值或鑒定價(jià)值確定其財(cái)產(chǎn)價(jià)值，但第四類本金確定的情況下，其收益或者實(shí)際價(jià)值一般按查封扣押時(shí)的價(jià)值為準(zhǔn)。
那么辯護(hù)要點(diǎn)可以根據(jù)投資情況做處理，如的確嫌疑人有不明收益500萬元，但其用于投資股票，案發(fā)時(shí)被查到其股票市值已經(jīng)虧損很多，算下來其總財(cái)產(chǎn)是合理范圍，不存在差額，那么就不應(yīng)當(dāng)以本罪論處。
2.家庭的合法收入包括：
（2）稿酬、講課費(fèi)等勞務(wù)性收入；
（3）有關(guān)銀行存款利息收入和投資理財(cái)收入；
（4）繼承遺產(chǎn)、接受饋贈、向他人借款等收入；
（5）出售房產(chǎn)等家庭財(cái)產(chǎn)的收入。
實(shí)踐中容易出現(xiàn)的是，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為前述第三項(xiàng)、第四項(xiàng)有可能是違法收入作為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的收入。比如銀行本金就是違法收入，則其利息是巨額來源不明財(cái)產(chǎn)。又比如遺產(chǎn)本身就是非法所得，或者向他人借款的利息超過法律規(guī)定，屬于不支持的高利貸等。
辯護(hù)實(shí)務(wù)中，對于本身是違法取得的財(cái)產(chǎn)，是否歸責(zé)于嫌疑人，根據(jù)刑訴法及相關(guān)解釋規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。
如果是繼承的財(cái)產(chǎn)，非系嫌疑人不能說明合法來源，而是可以說明是被繼承人違法取得，甚至就是貪污受賄取得，只要不能證明被繼承人系嫌疑人的“白手套”，是其自己違法犯罪的財(cái)產(chǎn)，那繼承的財(cái)產(chǎn)本身可以根據(jù)被繼承人犯罪進(jìn)行追贓，但不能歸責(zé)于嫌疑人。
（1）一般性日常生活、工作和學(xué)習(xí)支出；
（2）非一般生活性家庭大額支出；
（3）贈與他人的財(cái)物；
（4）向他人行賄的財(cái)物。
實(shí)務(wù)中，容易出現(xiàn)問題和爭議的是第四類，行賄的財(cái)物支出。因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)明顯觸犯刑法另一個罪名。根據(jù)刑訴法規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)有義務(wù)對此進(jìn)行查清，如果沒有查清的，也不能作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，對嫌疑人重復(fù)評價(jià)，重復(fù)處罰。
3 “可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”這一相關(guān)規(guī)定不是舉證倒置，同樣不能要求嫌疑人自證其罪
長期以來，有人認(rèn)為該規(guī)定就是表明偵查機(jī)關(guān)（在《監(jiān)察官法》和《監(jiān)察法》頒布實(shí)施后，這里也包括紀(jì)委及紀(jì)委工作人員）可以要求嫌疑人自己證明來源是合法的，如果證據(jù)不足，就是嫌疑人承擔(dān)舉證不利的后果，這就是舉證倒置，就可以推定其有罪。
筆者不認(rèn)同該觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，前述觀點(diǎn)是典型的有罪推定觀點(diǎn)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)際上是個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬜C明過程，不僅僅有關(guān)于財(cái)產(chǎn)來源是否合法。以下將分別論述：
（一）從字面上看，本罪法條原文的描述是“說明”而非“證明”
在一般人認(rèn)為“說明”和“證明”的含義具有較大區(qū)別時(shí)，立法者顯然不會認(rèn)為“說明”和“證明”是同義，立法者采用“說明”表明立法者的觀點(diǎn)認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中犯罪嫌疑人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是對證據(jù)的單純解釋性行為，也就是說，犯罪嫌疑人或被告人所承擔(dān)的是解釋責(zé)任，這種責(zé)任與舉證責(zé)任顯然不是同一回事。
（二）該罪要求說明的是巨額財(cái)產(chǎn)的來源
那么偵查機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)負(fù)有證明存在屬于嫌疑人的巨額財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。實(shí)務(wù)中，很多嫌疑人并不會將財(cái)產(chǎn)置于自己名下，而會進(jìn)行各種隱藏。偵查機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)滿足該處自己的證明責(zé)任，即首先要證明沒有登記在嫌疑人或其近親屬名下的財(cái)產(chǎn)是他的財(cái)產(chǎn)，不能一味要求嫌疑人去解釋沒有登記在其名下的財(cái)產(chǎn)是否合法。
（三）嫌疑人對巨額財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行了合理說明之后的舉證責(zé)任仍然在偵查機(jī)關(guān)
如某嫌疑人對家里存放有500萬元現(xiàn)金，解釋為某天晨跑時(shí)發(fā)現(xiàn)一個麻袋，麻袋中有現(xiàn)金，當(dāng)時(shí)覺得不錯撿了帶回家，但之后覺得可能是不義之財(cái)，不敢使用就一直放家里了。
若按該嫌疑人的解釋，其就算撿到的是其他犯罪的贓款，也是刑法上的嫌疑人合法取得財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)按巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪處罰。
但實(shí)務(wù)中往往是偵查機(jī)關(guān)不信，就會要求嫌疑人重新解釋，甚至逼問或者刑訊逼供，從而達(dá)到偵查機(jī)關(guān)的目的。這種情況，實(shí)際上就是違反了刑訴法第五十二條的“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則。
那么站在辯護(hù)人角度，除了要求嫌疑人堅(jiān)持自己的真實(shí)意思表示和堅(jiān)持正確記載口供的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)規(guī)則要求偵查機(jī)關(guān)證明嫌疑人的解釋不合理，或舉出其他證據(jù)推翻其解釋。而不是由偵查機(jī)關(guān)自己來單方面判斷嫌疑人的說法是否是合理解釋。
（四）必要溝通和權(quán)衡也是該罪辯護(hù)的要點(diǎn)
司法實(shí)踐中，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪很少單獨(dú)成罪，基本都是貪污、受賄罪等的附加罪，或是客觀上受賄罪等職務(wù)犯罪證據(jù)不足的情況下的“兜底罪”。本罪的財(cái)產(chǎn)來源說明要求，又表述為“可以要求”。
這里也說明該罪不屬于舉證倒置，因?yàn)檎f明來源不屬于應(yīng)當(dāng)事項(xiàng)，則不是舉證內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)也可以在掌握了其巨額財(cái)產(chǎn)后根據(jù)嫌疑人已經(jīng)無法說明合法來源的事實(shí)，直接起訴，不需要再進(jìn)行要求說明。
那么在多數(shù)情形下，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)在本罪中承擔(dān)舉證責(zé)任的積極性不如其他罪名，因此作為辯護(hù)人，也可以在合法框架下與嫌疑人充分溝通，建議其兩害相權(quán)取其輕。在巨額財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被掌握的情況下，也可以與偵查或公訴機(jī)關(guān)溝通罪名的最終確定。
“本人不能說明來源合法的”的規(guī)定在實(shí)務(wù)中可能引發(fā)爭議，即：這里是指的嫌疑人客觀上記不清了，無法說明；還是嫌疑人主觀上刻意隱瞞，不想說明？
“不能說明”的本意是指行為人想予以說明，但由于主客觀原因而說明不了，它本身沒有拒絕說明的意思；而“拒不說明”則指行為人明知自己的財(cái)產(chǎn)來源而有意不予說明，它反映了行為人的主觀惡性。只有將二者結(jié)合起來，才能更貼切地揭示立法的原意。
筆者認(rèn)為，從立法緣由及司法實(shí)踐可知，本罪是故意犯罪，那么顯然應(yīng)當(dāng)要以主觀故意隱瞞作為其主觀要件，即嫌疑人明知財(cái)產(chǎn)不合法而故意占有，案發(fā)后又故意拒不說明財(cái)產(chǎn)的真正來源，或者有意編造財(cái)產(chǎn)來源的合法途徑。
那么實(shí)務(wù)中，嫌疑人編造合法途徑可以通過證據(jù)推翻。但故意拒不說明和客觀上想不起來，就應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不應(yīng)一概論處，應(yīng)以有利于被告人原則進(jìn)行處理，辯護(hù)人也可以針對這一點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)。
（六）實(shí)務(wù)中的舉證責(zé)任分配的問題
如前所述，筆者認(rèn)為，無論是從刑訴法規(guī)定，還是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪本身刑法條文的語義理解，本罪都不是舉證責(zé)任倒置。但遺憾的是，實(shí)踐中有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，在本罪中，嫌疑人應(yīng)承擔(dān)自證無罪的舉證責(zé)任。如《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》（京高法發(fā)〔2001〕219號）第六十六條第二款直接規(guī)定：“被公訴機(jī)關(guān)指控犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的，被告人應(yīng)負(fù)證明自己無罪的舉證責(zé)任。”
實(shí)際上不但違反了“不得令犯罪嫌疑人、被告人自證其有罪”的基本原則，而且可能使辦案機(jī)關(guān)消極辦案，一味地逼迫嫌疑人舉證，如此勢必給辦案機(jī)關(guān)帶來巨大的職業(yè)倫理風(fēng)險(xiǎn)，甚至誘發(fā)刑訊逼供。
4 小 結(jié)
“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則在《刑事訴訟法》第五十二條的正式確立，標(biāo)志著我國法治化建設(shè)水平到達(dá)新的高度。這與《刑事訴訟法》第一百一十八條的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”其實(shí)并不矛盾，具體到巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪就表現(xiàn)得更加明顯。
巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪明確規(guī)定了嫌疑人的解釋說明義務(wù)，如果嫌疑人如實(shí)陳述事實(shí)之后，也并沒有免除偵查機(jī)關(guān)的偵查義務(wù)和證明責(zé)任。偵查機(jī)關(guān)如果對其陳述不信，則應(yīng)當(dāng)證偽，而不是將責(zé)任反推給本就不利的嫌疑人。也只有明確這一點(diǎn)的司法機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師共同努力才可以將我國刑事訴訟的法治和公正真正實(shí)現(xiàn)。
（作者：李玥斌）
