商標先用權抗辯，又可以稱為“在先使用抗辯”，其法律依據主要是《商標法》第59條第3款。

《商標法》第59條：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

另外，國家知識產權局于2021年5月就上海市知識產權局關于《商標法》第59條第3款（“繼續使用條款”）相關法律適用問題的請示進行了批復，國家知識產權局指出：該法律條文的核心立法目的是協調商標注冊人與在先使用人之間的利益關系，在堅守商標權注冊取得制度的前提下，需要著重保障那些雖未注冊但已在市場中具備一定影響力的商標在先使用人的合法權益。同時，也明確提出了該條文適用的五大關鍵要件。

《國家知識產權局關于<商標法>第五十九條第三款法律適用問題的批復》：“適用該款規定，在先使用人須同時滿足以下五個要件：一是在商標注冊人申請商標注冊前已經使用；二是先于商標注冊人使用；三是在商標注冊人申請商標注冊前的使用達到有“一定影響”的程度；四是不得超出原經營商品或服務、原經營區域等原使用范圍；五是商標注冊人要求其附加適當區別標識的，在先使用人應當附加區別標識。”

依據前述《商標法》所規定的注冊制度，商標專用權的產生僅以注冊為依據，并不取決于商標是否投入使用。但是，從本質上來說，商標作為商業標識的價值，終究來源于其在經營活動中的實際運用。只有經過實際使用的商標，才有可能真正發揮其識別商品或服務來源的功能。即便某個商標尚未注冊，但只要已在實際使用過程中積累了一定商譽，便產生了受法律保護的正當權益。在此情形下，商標注冊人無權剝奪在先使用人通過合法經營與投資所形成的商譽及相關利益。因此，《商標法》第59條第3款賦予了商標在先使用人針對他人注冊商標的抗辯權利，這一規定是在商標注冊原則的基礎框架之外，對商標在先使用人權益的補充性保護機制。該條款是商標法修訂時新增的內容，旨在平衡商標在先使用人與注冊商標專用權人的利益關系，重點保障那些已在相關市場具備一定影響力、卻尚未完成注冊的商標所有者的合法權益。

需要強調的是：商標在先使用抗辯制度的設立，并不意味著未注冊商標與注冊商標在《商標法》保護體系中享有同等地位。我國商標管理仍以注冊制度為核心，雖然從法律層面有必要對在先使用的未注冊商標給予適度保護，但保護力度不宜過度，以防動搖商標注冊制度這一根本性管理機制。因此，在先使用抗辯的構成要件較為嚴苛，也是基于這種制度理念。

1.“商標性使用”的概念與構成要件

2020年6月15日，國家知識產權局頒布的《商標侵權判斷標準》第3條明確規定：判定商標侵權與否，通常需判斷涉嫌侵權行為是否屬于商標法意義上對商標的使用。在司法實踐過程中，“商標法意義上的商標的使用”這一表述，往往被簡稱為“商標性使用”。

“商標性使用”的核心在于：通過使用建立起商品、服務與特定市場主體之間的聯系，使消費者能夠基于該標識識別商品或服務的來源，從而發揮商標區分商品或服務出處的本質功能。《商標法》第48條從使用目的與使用形式兩個維度對“商標性使用”的內涵進行界定，主要涵蓋將商標應用于商品本體、商品包裝及容器、商品交易文書，或運用于廣告宣傳、展會展覽等商業場景的行為，其核心在于通過上述使用方式實現對商品服務來源的識別功能。

深入剖析“商標性使用”的定義可知，構成“商標性使用”需同時滿足四項要件：其一，所使用的商業標識應具備區分商品、服務來源的本質屬性；其二，該標識需實際附著于商品、服務，或其衍生的包裝、宣傳物料等信息載體上；其三，帶有標識的商品或服務須實際投入商業流通領域；其四，使用行為需具備通過標識明確商品、服務來源指向的主觀意圖。

2.“顯著性”的內涵與判斷標準

需要注意的是：何謂“商業標識應具備區分商品、服務來源的本質屬性”？《商標法》第9條明確規定：“申請注冊的商標，應當具備顯著特征，且易于識別。”這一規定的核心要義在于，商業標志必須擁有能夠有效實現識別與區分功能的顯著特性，也就是業界常提及的“顯著性”。這一特性是商標能夠發揮其基本功能、具備法律保護價值的關鍵所在。

但是，對商標顯著性強弱的判斷，實則是一項極具復雜性與專業性的工作。一方面，從商標標志自身屬性層面來看，其顯著性強弱的評判標準并非絕對明晰、固定。不同類型、不同設計風格的商標標志，在初始設計階段所蘊含的顯著性潛力就存在差異。例如，一些獨具創意、設計新穎且與商品或服務關聯度較低的商標標志，可能本身就具備較強的顯著性；而部分過于簡單、通用，或是直接描述商品功能、特點的標志，在顯著性方面則存在天然的劣勢。由于缺乏統一、精準的量化指標，僅從商標標志本身判斷其顯著性強弱，往往需要綜合考慮美學設計、語言文字內涵、文化背景等多重因素，這無疑給判斷工作帶來了不小的難度。另一方面，商標顯著性并非是一成不變的靜態屬性，而是會隨著實際商業使用情況發生動態演變。在市場實踐中，一個原本顯著性較弱的商標，若經過企業長期、廣泛且規范的使用，在消費者群體中建立起了特定的品牌聯想與認知度，其顯著性會逐漸由弱變強；反之，一個原本具有較強顯著性的商標，如果在使用過程中管理不善，被大量用于指代某類商品或服務的通用名稱，導致消費者不再將其視為特定來源的標識，其顯著性就會不斷弱化，最終可能喪失商標應有的識別功能。這種動態變化使得商標顯著性的判斷不僅要考量商標標志的初始狀態，還要追蹤其在市場流通中的使用軌跡，這進一步加劇了判斷的復雜性與不確定性。

2016年12月12日，為了給司法實踐提供更為明確的指引，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》。其中第7條明確指出：人民法院在審查訴爭商標是否具備顯著特征時，應當以商標所指定使用商品的相關公眾的普遍認知與理解為基準，對商標整體進行綜合考量，以此判斷該商標是否具有顯著特征。這一規定強調了相關公眾認知在商標顯著性判斷中的重要地位，使得判斷標準更貼合市場實際情況與消費者認知習慣。

在具體的判斷過程中，“識別性”是衡量商標顯著性強弱的重要維度。所謂“識別性”，就是相關公眾能否將特定標志認知并理解為“商標”，進而通過該標志識別商品或服務的來源。以商品包裝上常見的二維碼為例，在消費者的普遍認知中，二維碼主要是作為獲取商品詳細信息、促銷活動內容的工具或媒介，而不會將其與商品或服務的特定來源建立直接聯系，不會將其作為商標進行識別與記憶。同理，企業名稱全稱由于通常承載著企業的注冊信息、組織架構等綜合性內容，在消費者眼中更多是企業身份的標識，而非特定商品或服務的商標；廣告語往往側重于宣傳商品的特點、優勢或營造消費氛圍，消費者也難以將其直接與商品或服務的來源產生穩定、唯一的關聯。因此，這些通常會被認定為缺乏顯著特征，難以滿足商標注冊對于顯著性的要求。

3.企業字號的使用與商標先用權抗辯

企業字號的使用是否具備前文所述的“識別性”，能否構成“商標性使用”從而納入商標先用權抗辯的保護范圍之內？

在“采蝶軒案”中[參見：安徽省合肥市中級法院（2012）合民三初字第00163號民事判決書；安徽省高級人民法院（2013）皖民三終字第00072號民事判決書；最高人民法院（2015）民提字第38號民事裁定書]，安徽省高級人民法院認為：“雖然商標法未將企業字號納入商標的范疇，企業字號的直接意義與商標有所不同，但最終亦可以發揮區分商品或者服務的作用，因而仍然屬于商業標識的范疇。企業字號作為商業標識在商品上使用，實際上就是‘未注冊商標’的使用，涉案被控侵權‘采蝶軒’字樣具有標識商品或服務來源的作用，是一種商標法意義上的商標使用行為。……關于采蝶軒服務公司在店鋪門頭使用‘采蝶軒’標識是否構成侵權問題。……采蝶軒集團公司對‘采蝶軒’字號及未注冊商標享有在先使用權，其有權在店面門頭使用與‘采蝶軒’相關的標識。同時，根據國家工商行政管理總局商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條第二款的規定，他人正常使用服務行業慣用標志，以及正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。綜上，采蝶軒集團公司對‘采蝶軒’標識具有在先使用的權利，采蝶軒集團公司、采蝶軒服務公司將‘采蝶軒’注冊為企業字號并在經營中使用與‘采蝶軒’有關的商業標識，主觀上不存在攀附他人商標及商譽的意圖，亦不存在‘搭便車’‘傍名牌’的主觀惡意情形，雙方在各自的區域內長期開展經營活動，客觀上也沒有造成消費者對采蝶軒集團公司、采蝶軒服務公司、巴莉甜甜公司與梁或、盧宜堅經營的商品、服務來源的混淆、誤認的事實。采蝶軒集團公司、采蝶軒服務公司、巴莉甜甜公司以其在先使用并有一定影響的商業標識來進行抗辯的理由成立，本院予以支持。”

同樣，在“新黎明案”中[參見：杭州鐵路運輸法院（2018）浙8601民初1016號民事判決書；杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4310號民事判決書]，新黎明防爆公司主張被訴侵權標識系生產者正當使用其公司名稱的簡稱。對此，杭州市中級人民法院認為：“因被訴侵權標識系使用在產品外包裝盒、合格證及保險卡的顯著位置，且其中‘新黎明科技’字樣明顯突出于其他相關說明性文字，客觀上起到了表示商品來源的作用，因此符合商標法關于商標性使用的規定，系作為商標使用。……同時，本院考慮到新黎明防爆公司2001年成立之時已經使用‘新黎明’字號，且該字號一直延續沿用至新黎明科技公司，被訴侵權產品由新黎明科技公司制造、新黎明防爆公司銷售，故被訴侵權產品之上使用‘新黎明科技’及圖標識具有合理性，不存在故意攀附新黎明科創公司商譽的惡意。綜上，新黎明科創公司無權禁止被訴侵權標識在原有范圍內繼續使用，但后續使用應限定在原有的形式與范圍內，并盡可能避免造成與涉案注冊商標的來源混淆。”

以上案例均表明，企業字號的使用與商標性使用并非完全排斥的關系，企業字號的使用在符合商標先用權抗辯的構成要件的情況下，亦能得到《商標法》第59條第3款的認可和保護。

（作者：盧露  馮小蕓）