（二）要件二：在先使用的時間節點

關于《商標法》第59條第3款中界定在先使用時間節點的問題，條款內存在兩種相關表述。其一是“商標注冊人申請注冊商標前”，其二為“先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標”。這兩種表述引發了對行為在先性判斷的不同理解，部分觀點認為應界定為“注冊商標申請日之前”，也有觀點主張是“商標注冊人使用注冊商標之前”。

1.“雙在先”觀點

“雙在先”觀點認為：對于在先使用行為的認定，一般應以注冊商標申請日作為時間界限，但當商標注冊人在申請日之前已實際使用商標時，在先使用行為的判定標準需進一步嚴格，即在先使用人必須早于商標注冊人的實際使用時間。這一認定邏輯源于先用權抗辯制度的設立初衷——彌補商標注冊原則的固有缺陷，協調商標注冊人與在先使用人之間的利益關系。若商標注冊人在申請日之前已開展商標使用活動，且該商標在市場中已實際發揮商品或服務來源識別功能，此時即便在先使用人在原有范圍內持續使用其商標，也難以避免消費者產生混淆誤認。在此情形下，在先使用人主張不侵權抗辯及繼續使用商標的權利基礎將不復存在。

從《國家知識產權局關于<商標法>第五十九條第三款法律適用問題的批復》規定來看，國家知識產權局持“雙在先”的觀點：“適用該款規定，在先使用人須同時滿足以下五個要件：一是在商標注冊人申請商標注冊前已經使用；二是先于商標注冊人使用；三是在商標注冊人申請商標注冊前的使用達到有‘一定影響’的程度；四是不得超出原經營商品或服務、原經營區域等原使用范圍；五是商標注冊人要求其附加適當區別標識的，在先使用人應當附加區別標識。”

在“理想空間案”中[參見：四川省成都市中級人民法院（2015）成知民初字第661號民事判決書；四川省高級人民法院（2016）川民終315號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民再43號民事判決書]，最高人民法院認為：“在先使用人對相關標志的使用，應當早于該商標注冊人申請商標注冊的時間，同時亦必須早于該商標注冊人使用該商標標志的時間。”在廣州正譽知識產權代理有限公司、正譽企業管理（廣東）集團股份有限公司侵害商標權糾紛再審案中[參見：（2020）粵民再257號民事判決書]，廣東省高級人民法院也認為：“在先使用抗辯至少應同時符合如下要件：一是該使用須在注冊商標申請日前使用，且須早于商標注冊人對商標的使用，即‘雙優先’標準……”

2.先于商標申請日＋惡意失權的觀點

也有觀點認為：商標法中的在先使用抗辯制度，其核心判定標準并不以在先使用人實際使用商標的時間先于商標注冊人為必要條件。在先使用抗辯這一制度設計，本質上是為了解決在先使用的未注冊商標與注冊商標之間的善意共存問題，主要針對商標注冊人在申請商標注冊前尚未實際使用商標的情形，并不涉及對雙方均在申請前已實際使用商標情況的規范。從法律條文本身來看，《商標法》第59條第3款僅規定了“商標注冊人申請商標注冊前”這一時間節點，并未要求在先使用必須早于商標注冊人的實際使用行為。倘若立法者意圖將此作為要件，完全可以直接表述為“商標注冊人實際使用擬申請注冊商標前”。不過，若在先使用人在明知或應知商標注冊人已在商標申請注冊前實際使用相關商標的情況下，仍出于不正當競爭目的，在相同或類似商品上使用相同或近似商標，則該在先使用人將喪失主張在先使用抗辯的權利。

2024年9月20日，最高人民法院審理了再審申請人老百姓大藥房連鎖股份有限公司與被申請人荊門市老百姓大藥堂連鎖有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案[參見：（2024）最高法民再218號再審民事判決]。該案中，最高人民法院認為：商標法第59條第3款給予已經使用的未注冊商標一定程度的保護，賦予了商標在先使用人針對他人注冊商標的在先使用抗辯權。但此種抗辯權不能完全突破商標法的注冊原則，在適用中需要平衡好商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似并有一定影響的商標的，在先使用人有權在原有范圍內繼續使用；如果在先使用雖早于商標申請日，但晚于商標注冊人的使用時間，且有證據證明在先使用人存在明知或應知等情形的（即在先使用人主觀惡意），不宜認定在先使用抗辯成立。

3.“雙在先”＋實際使用在先可因善意突破的觀點

當商標注冊人在申請注冊前已實際使用商標時，實質上形成了兩個未注冊商標的權利沖突。這種沖突可分為兩類：其一，商標注冊人使用商標時間早于在先使用抗辯人，但在先使用抗辯人使用時，商標注冊人使用的商標尚未具備一定影響力；其二，商標注冊人不僅使用在先，且在在先使用抗辯人使用時，其商標已具有一定影響力。對于此類情形的處理，不能簡單依據使用時間先后判斷在先使用抗辯權的成立與否。即使不依賴《商標法》第59條第3款的在先使用抗辯條款，現有法律體系也足以應對。根據我國《商標法》與《反不正當競爭法》，未注冊商標獲得保護的前提是具備“一定影響”。除代理人、代表人等特殊關系人搶注商標的情況外，不具備影響力的未注冊商標難以獲得法律保護。因此，在第一種情形下，即便商標注冊人使用在先，由于其商標尚未產生影響力，無權禁止他人注冊或使用，在先使用人雖使用時間較晚，但其使用行為具有正當性，后續商標注冊人獲得商標權，也不能否定該使用行為的合法性，這正是在先使用抗辯制度的價值所在。同時，具有一定影響的未注冊商標的排他效力并非絕對，其僅能排除他人基于不正當競爭目的的擅自使用。若他人使用時并不知曉商標注冊人的在先使用及商標影響力，商標注冊人無權禁止。正如《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第2款所述：在不同地域范圍內使用相同或近似的知名商品特有標識，在后使用者若能證明其善意使用，則不構成不正當競爭；當商品來源產生混淆時，在先使用者可請求在后使用者附加區別標識。由此可見，在第二種情形下，即便商標注冊人的商標已具有一定影響力，其也只能禁止惡意使用者，善意的在先使用抗辯人仍可繼續使用商標，僅需承擔附加區別標識以避免混淆的義務。換言之，對于在先使用時間只先于注冊商標申請日的善意在先使用者而言，要求在先使用的時間必須同時符合“兩個先于”條件，可能過于嚴苛。從實踐情況來看，若商標注冊申請人雖先于在先使用抗辯人在同類商品領域使用競爭性商標，但因地理空間阻隔、自身商標市場影響力有限等客觀因素，導致在先使用抗辯人確實無從獲悉該競爭性商標已被使用的事實。在此情形下，在先使用抗辯人基于善意繼續經營，并通過持續使用該商標逐步拓展業務規模，不僅形成了穩定的客戶群體，所使用的商標也在市場中積累了一定的品牌認知度。此時，若仍支持注冊商標權人向在先使用抗辯人主張停止侵權及損害賠償，將與商標在先使用抗辯制度所追求的公平保護市場主體權益、平衡商標注冊與使用關系的立法初衷相悖。

在“啟航考研案”中[參見：北京市海淀區人民法院（2014）海民（知）初字第27796號民事判決書；北京知識產權法院（2015）京知民終字第588號民事判決書]，北京知識產權法院認為：在商標法第59條第3款的適用中，雖然從字面含義上，在先使用行為應早于商標注冊人對商標的使用行為，但是因該要求的實質是要通過這個要件排除在先使用人具有惡意的情形，故在把握這個要件時，應把在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，而不應拘泥于條款本身關于時間點先后的字面用語。具體而言，并非只要商標注冊人早于在先使用人對商標進行了使用便當然認定先用權抗辯不成立。如商標注冊人雖存在在先使用行為，但在先使用人對此并不知曉，且亦無其他證據證明在先使用人存在明知或應知商標注冊人對注冊商標的申請意圖，卻仍在同一種或類似商品或服務上使用相同或相近似的商標等其他惡意情形的，即不能僅因商標注冊人具有在先使用行為而否認先用抗辯的成立。也即如果在先使用人確實沒有惡意，可以不強求使用行為早于原告商標最早使用日。北京知識產權法院的裁判要旨以及評析中也明確表明，在適用要件“該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為”時，應將在先使用人的善意作為重要考量因素。

（三）要件三：經持續性使用產生“一定影響”

“有一定影響”是一項抽象且具有靈活解釋空間的法律概念，這使其成為此類案件審理過程中需要攻克的核心難點。關于商標先用權抗辯中所規定的“一定影響”如何認定，實務中也存在著不同的觀點。

1.高標準的“有一定影響”

第一種觀點從法律的體系性出發，認為《商標法》第32條對于“有一定影響”的要求，與商標先用權抗辯中“有一定影響”的要求相同。《商標法》第32條明確指出，商標注冊人不得通過不正當手段搶先注冊他人已經使用且具備一定影響力的商標，這一表述與商標先用權抗辯的內容相契合。依據體系解釋原則，同一部法律中相同法律術語應保持含義的一致性。由此可知，這兩個條文中“有一定影響”的認定標準應當相同。

《商標法》第32條中“有一定影響”要求的具體考量因素有哪些？《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第23條對《商標法》第32條中“有一定影響”的認定作出了具體規定，即在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、一定的使用區域、一定的銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。這一規定為商標先用權抗辯中“有一定影響”的認定提供了重要參考依據。關于這種“有一定影響”的標準，在行政和民事糾紛中應當持相同的觀點，也有司法案例的支持，例如“悅跑案”[參見：廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初977號民事判決書]。結合司法案例可以看出，“有一定影響”的認定需綜合多方面因素進行考量。首先，要重點關注在先使用商標的實際使用狀況，包括商標的持續使用周期，使用該商標商品的銷售覆蓋范圍、市場占有率、行業地位、銷售數量及金額等；其次，也需關注商標的宣傳推廣情況，涵蓋宣傳持續時間、推廣方式以及地域覆蓋范圍；此外，其他能夠提升商標影響力的因素，如媒體報道情況、市場口碑評價等，同樣是認定過程中的重要考量內容。值得注意的是：這些認定因素與馳名商標、修訂前《反不正當競爭法》中知名商品的認定因素存在相似性，但在認定標準上存在差異。

關于“有一定影響”的認定標準，主要涉及影響廣度與深度兩個維度。在影響廣度方面，爭議焦點在于先使用商標的影響力是否必須覆蓋全國范圍；而在影響深度上，關鍵在于相關公眾對該商標的認知程度是否需達到熟知水平。從立法目的與實踐需求出發，商標先用權抗辯中“有一定影響”的認定標準不宜設置過高，否則將壓縮未注冊商標的合理使用與保護空間，背離制度設立的初衷。在影響廣度上，只要在先使用商標在特定區域（如先用權人主要經營活動所在地）形成一定影響力即可，無需追求全國范圍內的廣泛影響。例如在鄭州明視達眼鏡有限公司與蘇太保侵害商標權糾紛再審案中，最高人民法院認定在先使用人始終位于河南省武陟縣，在當地能夠形成一定的商譽，也即即便在這樣一個較小的區域內，法院仍認可滿足“一定影響”的地域范圍（廣度）要求[參見：（2018）最高法民申322號民事裁定書]。在影響深度上，只要商標在特定區域或領域內，能夠穩定且持續地發揮商品來源識別功能，被相關公眾知悉即可，無需達到馳名商標所要求的廣為人知的程度。此外，關于持續使用時間的考量要素，先于注冊商標申請日3-4年進行持續使用的，最高人民法院予以認可，但僅先于半年使用的情形下，最高人民法院并未予以認可[參見：（2015）民申字第3513號民事裁定書、（2017）最高法民申3779號民事裁定書]。

在具體案件的認定過程中，只要在先使用商標在前述認定因素中的一個或多個方面展現出一定成果，就可認定其具有“一定影響”，不必要求在所有方面均達到大規模的程度。也就是說，法院會根據個案情況，綜合考慮時間、區域、銷售量、宣傳等因素判斷是否滿足“一定影響”的要求，但不以必須滿足上述全部因素為前提，考量的關鍵還是在于在先使用的未注冊商標是否積累了一定的商譽，形成了法律應當保護的事實關系。

2.低標準的“有一定影響”

另一種觀點則認為商標先用權抗辯對于“有一定影響”的要求并不高，只要有真實的使用行為且在相關地域可以被相關公眾識別即可。北京市高級人民法院在《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題（2016）》中指出：在先使用人所使用的商標應當具有“一定影響”。關于知名度的高低程度，一般不宜要求過苛，即只要滿足在先使用人對其商標的使用確系真實使用，且經過使用已使得商標在使用地域內起到識別作用，則符合具有“一定影響”的要求。

此外，“有一定影響”屬于客觀事實范疇，通常情況下，商標先用權抗辯無需對商標注冊人的主觀狀態進行判斷。但是，如果有證據表明商標注冊人明知在先商標的存在仍進行搶注，且注冊后未開展正常商業使用，反而向在先使用人索要高價轉讓商標或提起訴訟索賠，這種行為充分體現了商標注冊人的主觀惡意，在一定程度上能夠作為佐證，證明在先商標具備“一定影響”。因此，在“有一定影響”的認定過程中，也應當將商標注冊人的主觀狀態納入考量范圍，并根據其惡意程度的不同，對“有一定影響”的認定標準進行適當調整。

需要特別注意的是：在先使用人在商標注冊人申請注冊之后，或在商標注冊人開始使用該商標之后，繼續使用該商標所產生的“有一定影響”相關證據，不能作為判斷“有一定影響”的依據[參見：（2018）最高法民再43號民事判決書]。