2024年8月27日，最高院發布《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋[2004]11號）。此次《批復》首次明確了大型企業與中小企業之間的“背靠背”支付條款的效力問題，同時對無效后如何確定付款期限和違約責任作出了較為具體的規定。
1 建設工程領域中“背靠背”支付條款的定義
“背靠背”條款較多出現在建設工程施工項目中，具體是在工程的施工過程中，具有合同付款義務的一方，以第三方付款為條件，作為其向合同相對方支付合同價款的前提。而這類條款本質上是將第三方付款風險轉嫁給下游供應商或者施工方，對于依約全面履行了合同義務的守約方而言，明顯顯失公平。
2 《批復》在認定“背靠背”條款中的具體適用
（一）適用范圍
我們應當注意，《批復》所確定的“背靠背”條款不是一律無效、全部無效，它具有明確的適用范圍。即需為大型企業與中小企業之間所產生的建設工程合同糾紛。也就是說，若涉及到政府機關、事業單位與中小企業所簽訂的合同中，存在“背靠背”條款，則仍可直接適用《保障中小企業支付條例》的相關規定。
（二）“背靠背”條款無效后的付款期間及違約責任的認定
在認定合同約定條款無效后，在付款期限方面《批復》中對具體的付款期限并沒有進行明確的規定，《批復》中只要求人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限。而在違約責任的確定方面，對于欠付款項利息的計付標準，《批復》規定雙方有約定的按約定處理；沒有約定或約定違法的，則應當按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率（LPR）計息。這為法院在處理具體案件時提供了明確的指導，有利于實現裁判標準的統一。
（三）《批復》的溯及力問題
因《保障中小企業款項支付條例》從2020年9月1日起開始施行。根據溯及力的一般原則，2020年9月1日之后大型企業和中小型企業因建設施工類合同簽訂“背靠背”支付條款而引發的糾紛案件，應當適用《批復》的規定。對于2020年9月1日之前大型企業和中小企業簽訂“背靠背”支付條款而引發的糾紛，則不能直接適用《批復》的內容。
3 《批復》的實踐路徑——在建設工程施工合同中的實踐運用與啟示
（一）在實踐中的運用
2024年7月29日，人民法院庫新增了三個涉及“背靠背”支付條款的案例，在這三個案例可以為我們日后對《批復》的適用作出相應的指引。
——約定以業主單位支付款項作為承包方向供應商付款條件的條款不能作為拒絕履行付款義務的抗辯理由
裁判要旨：“在承包方與供應商簽訂和履行涉建設工程領域采購合同時，承包方作為獨立的商事主體，應當獨立承擔第三方業主不能支付工程款的商業風險。承包方約定以第三方業主支付款項作為向供應商支付貨款條件，并以此作為拒絕付款理由的，由于該條款不符合雙方簽訂合同的目的，人民法院不予支持。”
案例二：上海某建設公司訴上海某公司建設工程施工合同糾紛案
——在工程驗收合格且已交付使用的情況下，不能以業主支付工程價款為付款前提的約定條款作為總包方向分包方拒絕履行付款義務的抗辯理由
裁判要旨：“在建設工程合同糾紛中，合同約定以第三方業主支付工程款等作為付款前提條件的，當建設工程項目已通過竣工驗收且已交付使用，且第三方業主因進入破產程序導致能否及時足額支付總包方工程款出現極大不確定性時，總包方不應將該風險轉嫁給依約完成施工的分包方。建設工程經竣工驗收合格，分包方請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持。”
案例三：北京某建筑工程公司訴某建筑公司北京分公司、某建筑公司建設工程分包合同糾紛案
——約定以業主支付價款作為總包方向分包方付款前提的條款，不能作為總包方拒絕履行付款義務的抗辯理由
裁判要旨：“在建設工程分包合同中，合同約定以業主方付款作為總包方向分包方付款條件的，該付款條件不能成為總包方無限期延遲支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工驗收并交付使用，總包方以合同約定業主方付款系總包方向分包方付款條件為由拒絕支付分包方款項的，人民法院不予支持。”
我們可以看到，上訴三個案例均對“背靠背”條款作出了否定性評價，但均未明確確認“背靠背”條款為無效條款，在判決中只是強調“背靠背”條款不能作為其拒絕付款的抗辯理由。也就是說，人民法院在認定“背靠背”條款效力時仍然采取較為謹慎的態度。
從上述三個案例的裁判理由我們也可以看到，人民法院在對“背靠背”條款進行認定時，更多的是從合同訂立的目的、風險分配以及公平這幾個維度來綜合進行判斷。例如在案例二中，人民法院在裁判理由如是寫道：“本案中，雖然雙方合同約定，如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用，但在涉案工程早已交付使用且業主已進入破產程序，業主能否及時、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，上海某公司應當支付上海某建設公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。”除此之外，案例三的山西省大同市南郊區人民法院在裁判理由中亦載明：“首先，案涉某地塊一期工程已于2014年9月30日經竣工驗收并交付使用，可認定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工歸檔資料已隨主體工程一并提交，留余1個月的結算時間，法院認定在2014年11月1日，案涉工程項目95%的工程款付款條件已成就。其次，雙方在《補充協議》第五條（2）項約定，質保期為2年，現距離實際竣工日期2014年9月30日已滿2年，且某建筑公司北京分公司未舉證證明案涉工程質量存在缺陷致付款條件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司應當按照合同約定支付5%的剩余工程款。再次，《補充協議》第五條（3）項約定，業主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，則某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相應順延。該協議條款雖然設定了工程款的給付條件，但某建筑公司北京分公司并未舉證證明業主存在延期向其支付工程款的情形，而且該付款條件亦不能成為某建筑公司北京分公司無限期延遲支付原告工程款的合理理由，根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款的規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務，而上述協議條款有悖誠實信用原則。在案涉工程已竣工驗收并交付使用的情況下，北京某建筑工程公司已給某建筑公司北京分公司預留充分的準備時間，某建筑公司北京分公司理應給付拖欠的工程款。”由此可見，人民法院在考量“背靠背”條款是否能夠適用時，充分運用了公平原則去衡量整個案件從而作出裁量結果。故筆者認為，即使《批復》明確規定了中小企業與大型企業所簽訂的建設工程施工合同中“背靠背”條款無效。但在司法實踐中，基層法院在對“背靠背”條款進行認定時，亦不會一刀切地對相關條款進行無效認定。也就是說法院在運用《批復》進行認定時，仍然會根據合同約定的具體內容以及交易過程綜合評價“背靠背”條款設置是否是系基于轉嫁風險而設置。這也為大型企業在訂立此類合同時帶來了啟示。具體而言，大型企業在與中心企業訂立此類合同時，總包方可對有“背靠背”條款和沒有“背靠背”條款作出不同的商務設置，這在某種程度上可作為法院在對“背靠背”條款的效力進行認定時考量的依據。
《批復》中關于“背靠背”支付條款效力無效的確認以《條例》的規定為前提，然而我們應當看到《條例》本身的局限性。
具體而言，《條例》在司法實踐中仍有較大的局限。例如《條例》第十五條規定：“機關、事業單位和大型企業延遲支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。”雖然《條例》對此有規定，但是司法實踐中卻很少按照《條例》的規定進行執行。原因主要有以下幾點：第一，根據《條例》的規定，若合同主體對逾期利率有明確規定的前提下則不應當適用《條例》；第二，《條例》中告知義務的規定，進一步加重了中小企業的舉證責任。例如：山東省高級人民法院（2023）魯民終1283號民事判決書載明：“一審法院認為：安某公司在其網站上為自行宣傳而自稱為‘安徽省直大型進出口企業’，永某公司未提交其本身屬于中小企業及安某公司為條例所指的大型企業的證據，永某公司也未按照條例規定履行明確告知其為中小企業的義務”由此可見，《條例》本身的規定亦為中小企業在適用《條例》帶來技術性困難。第三則是施工合同司法解釋相較于《批復》更具有適用的優先性。
綜上所述，《條例》在制定過程中由于其本身的缺陷而導致其在司法實踐中的適用性不強。由于《批復》緊密圍繞《條例》實施、制定，故《批復》在司法實踐中的實施亦會具有相應的困難。
《批復》為“背靠背”條款開了一個很小的切口。即只有中小企業與大型企業所簽訂的建設工程合同涉及“背靠背”支付條款才屬于《批復》所規制的范圍。然而機關、事業單位與中小企業所簽訂的建設工程中“背靠背”支付條款的效力問題則沒有進行明確規定。在有關本次《批復》的新聞稿中，對這個問題是這樣表述的：“鑒于《保障中小企業款項支付條例》中對機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務的預算執行、政府投資項目不得墊資建設、付款期限等均有明確規定，故《批復》未將其納入規范范圍。對此類案件，應直接適用《保障中小企業款項支付條例》的相關規定加以處理。”
然而筆者認為，《批復》以中小企業與大型企業簽訂的建設工程合同的“背靠背”支付條款內容違反《保障中小企業支付條例》第六條、第八條的規定，從而違反法律、行政法規的強制性規定為由認定無效，但《保障中小企業支付條例》第六條規定：“機關、事業單位和大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。中小企業應當依法經營，誠實守信，按照合同約定提供合格的貨物、工程和服務。”《保障中小企業支付條例》第八條規定：“機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務，應當按照行業規范、交易習慣合理約定付款期限并及時支付款項。合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的，付款期限應當自雙方確認結算金額之日起算。”由此可見《條例》第六條和第八條的規制對象不僅包含大型企業還包含了機關、事業單位。在《批復》明確以《條例》為基礎而誕生的背景下，為保障司法的一致性，政府機關、事業單位與中小企業之間“背靠背條款”亦應當認定為無效。在后續的司法實踐中，不應對機關、事業單位與大型企業進行區分對待與處理，若對機關、事業單位與大型企業進行區別處理，難免會增加司法實踐在處理此類問題沖突與矛盾。
4 結 語
綜上所述，“背靠背”支付條款本質上是一種風險轉移的支付手段。故為了保障中小企業的利益，防止大型企業轉嫁風險，《批復》應運而生。但是我們仍不能對《批復》具有盲目樂觀的熱情。因為《批復》產生的依據——《條例》以及《批復》本身的缺陷，我們仍可預見到未來司法實踐中基層法院在適用《批復》時認定“背靠背”效力時的困境。
（作者：李玥斌 鐘銀）
