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中豪研究丨反壟斷法律實務(wù)系列(二):公平競爭審查第三方評估全流程指南

時間:2025/07/14 閱讀:3287

 

 

在公平競爭審查領(lǐng)域,中豪團隊深耕多年,深度參與過全國多地公平競爭審查第三方評估項目,對各類涉市場競爭的政策措施(如地方產(chǎn)業(yè)扶持政策、市場準(zhǔn)入規(guī)則、財政補貼文件等)有著精準(zhǔn)把握和專業(yè)研判,積累了扎實的實務(wù)經(jīng)驗。結(jié)合實操經(jīng)驗,本文將系統(tǒng)解析公平競爭審查第三方評估的背景、必要性、核心流程及實務(wù)要點,為各類市場主體及政策制定機關(guān)提供參考。

 

   1      加強第三方評估機制的必要性

(一)制度演進:從“自我審查”到“第三方評估”的必然選擇

我國公平競爭審查制度以“誰起草、誰審查”為核心原則,本質(zhì)是行政機關(guān)自我審查。但這一模式存在天然的“動機悖論”——地方利益與公共利益的沖突、行政權(quán)威與審查否定性的抵觸,可能導(dǎo)致政策偏離公平競爭軌道。

 

從制度發(fā)展看,第三方評估的地位逐步明確:

 

這一系列規(guī)定構(gòu)建了第三方評估的法律基礎(chǔ),使其成為破解自我審查局限性的法定路徑。

 

(二)現(xiàn)實需求:三大痛點亟待專業(yè)力量破解

1.自我審查機制的固有局限性亟待破解

當(dāng)前我國公平競爭審查以“誰起草(制定)、誰審查”為核心原則,本質(zhì)上是行政機關(guān)自我審查。這種模式在實踐中存在難以避免的利益關(guān)聯(lián)與立場偏差。部分地方和部門出于“地方保護”(如限制外地企業(yè)準(zhǔn)入本地市場)、“行業(yè)壟斷”(如為本地國企預(yù)留項目)或“行政便利”(如通過政策排除潛在競爭者以簡化管理)等考量,可能對本地區(qū)、本部門出臺的政策“手下留情”,導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)放寬、違規(guī)政策“蒙混過關(guān)”。第三方評估機構(gòu)作為獨立于政策制定主體的外部力量,可擺脫利益綁定,客觀識別此類隱蔽性排除、限制競爭的問題。

 

2.審查質(zhì)量與專業(yè)能力不足的現(xiàn)實短板

實踐中,部分基層審查主體因反壟斷專業(yè)資源有限,存在能力短板。一些地區(qū)的審查人員未經(jīng)過系統(tǒng)反壟斷法培訓(xùn),對《反壟斷法》等規(guī)定的理解不足,導(dǎo)致對“差別化補貼”等濫用行政權(quán)力排除競爭行為的識別能力較弱,審查質(zhì)量不高。

 

3.監(jiān)督問責(zé)乏力需第三方評估提供獨立依據(jù)

現(xiàn)有審查機制中以“內(nèi)部糾錯”為主,外部監(jiān)督效果不佳,導(dǎo)致違規(guī)政策難以及時糾正。部分違規(guī)政策即使被發(fā)現(xiàn),也可能以“政策試點”“特殊情況”為由拖延整改。第三方評估的獨立性使其結(jié)論更具客觀性,可成為推動違規(guī)政策整改、追究相關(guān)責(zé)任的重要支撐,強化審查制度的剛性約束。

 

   2     公平競爭審查第三方評估的核心要素

(一)評估模式

第三方評估采取“委托評估”模式,委托主體(如市場監(jiān)管部門、政策起草單位)與評估主體(專業(yè)機構(gòu)或團隊)通過市場化方式建立委托代理關(guān)系。評估主體憑借專業(yè)優(yōu)勢提供服務(wù),在委托范圍內(nèi)獨立開展工作,結(jié)論直接服務(wù)于委托方?jīng)Q策。

 

(二)評估內(nèi)容

評估的基本依據(jù)是公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)。基本內(nèi)容是政策措施是否涉及市場主體經(jīng)濟活動,是否違反審查標(biāo)準(zhǔn),對市場競爭有何具體影響,是否適用例外規(guī)定,如何進行調(diào)整。如果將時間維度加入進來,還包括:文件出臺之前是否經(jīng)過公平競爭審查,之前的結(jié)論是否符合公平競爭審查制度的要求,是否有新的情況出現(xiàn),是否需要作出新的調(diào)整等。既有規(guī)范文本中的“對經(jīng)公平競爭審查出臺的政策措施進行定期評估”“對適用例外規(guī)定出臺的政策措施進行逐年評估”,都屬于公平競爭評估的范疇。

評估的基本依據(jù)是公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)。基本內(nèi)容是某份政策文件是否涉及市場主體經(jīng)濟活動,是否違反審查標(biāo)準(zhǔn),對市場競爭有何具體影響,是否適用例外規(guī)定,如何進行調(diào)整。如果將時間維度加入進來,還包括:文件出臺之前是否經(jīng)過公平競爭審查,之前的結(jié)論是否符合公平競爭審查制度的要求,是否有新的情況出現(xiàn),是否需要作出新的調(diào)整等。既有規(guī)范文本中的“對經(jīng)公平競爭審查出臺的政策措施進行定期評估”“對適用例外規(guī)定出臺的政策措施進行逐年評估”,都屬于公平競爭評估的范疇。

 

(三)審查標(biāo)準(zhǔn):五大核心領(lǐng)域及典型違規(guī)情形

1.市場準(zhǔn)入與退出

在市場準(zhǔn)入與退出限制方面,禁止違法設(shè)置市場準(zhǔn)入審批程序以及歧視性準(zhǔn)入條件或退出障礙,如所有制形式、注冊地限制、不合理注銷要求等。同時,政策措施制定機關(guān)也不得違法設(shè)置或授予政府特許經(jīng)營權(quán)或未經(jīng)公平競爭程序選擇特許經(jīng)營者。

典型案例:2023年6月,某區(qū)人民政府印發(fā)《2023年數(shù)字消費券發(fā)放工作方案的通知》,文件規(guī)定:“參加本次活動的商戶是辦理了統(tǒng)一社會信用代碼注冊登記且在本區(qū)轄區(qū)內(nèi)的限額以上入統(tǒng)的汽車經(jīng)銷商,因使用部分市級資金,其他縣區(qū)的限額以上入統(tǒng)的汽車經(jīng)銷商也在核銷使用范圍內(nèi)。”該文件不合理限定了消費券的使用范圍,對于不在使用范圍內(nèi)的企業(yè)而言構(gòu)成不正當(dāng)競爭,產(chǎn)生排除限制競爭效果,違反了《公平競爭審查制度實施細則》(以下簡稱《實施細則》)第十三條第一款第一項“設(shè)置明顯不必要或者超出實際需要的準(zhǔn)入和退出條件,排斥或者限制經(jīng)營者參與市場競爭”審查標(biāo)準(zhǔn)。

 

2.商品要素自由流動

在商品要素自由流動限制方面,嚴(yán)禁限制外地或進口商品、要素進入本地市場,或阻礙本地商品輸出,不得對外地商品實施歧視性收費、補貼或價格政策,不得強制外地經(jīng)營者在本地投資或設(shè)立分支機構(gòu)。

典型案例:2023年2月,某市園林局印發(fā)《關(guān)于開展2023年我市園林綠化施工企業(yè)信用評價工作的通知》,文件規(guī)定:“所報業(yè)績?yōu)榻鼉赡辏?021年1月1日至2023年1月1日)在山西省內(nèi)承擔(dān)完成的園林綠化工程。……我局將及時在市園林局網(wǎng)站公布評價結(jié)果,并按照《市園林綠化施工企業(yè)信用管理辦法實施細則(試行)》文件,實行園林綠化施工企業(yè)信用評價得分與園林綠化工程招標(biāo)投標(biāo)掛鉤制度”。該條款將本地業(yè)績作為信用評價依據(jù),且與招標(biāo)投標(biāo)掛鉤,違反了《實施細則》第十四條第三款第四項“將經(jīng)營者在本地區(qū)的業(yè)績、所獲得的獎項榮譽作為投標(biāo)條件、加分條件、中標(biāo)條件或者用于評價企業(yè)信用等級,限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動”審查標(biāo)準(zhǔn)。

 

3.生產(chǎn)經(jīng)營成本

在生產(chǎn)經(jīng)營成本干預(yù)方面,無法律、行政法規(guī)依據(jù)或未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn),不得給予特定經(jīng)營者稅收優(yōu)惠、選擇性或差異化的財政獎勵或補貼以及行政事業(yè)性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優(yōu)惠,此類措施需確保普惠性,避免選擇性支持特定主體。

典型案例:2023年11月,某縣級市人民政府辦公室印發(fā)《關(guān)于支持互聯(lián)網(wǎng)物流平臺企業(yè)發(fā)展的若干措施(試行)的通知》,規(guī)定:“為切實支持互聯(lián)網(wǎng)物流平臺企業(yè)做大做強,根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)物流平臺企業(yè)營業(yè)收入情況給予企業(yè)獎勵,每年獎補資金額度不超過企業(yè)當(dāng)年上繳地方(縣級)稅收增量部分(增量以2019年繳納稅收為基數(shù))。”該文件將獎補政策與互聯(lián)網(wǎng)物流平臺企業(yè)繳納的稅收掛鉤,違反了《實施細則》第十五條第二款第一項“安排財政支出一般不得與特定經(jīng)營者繳納的稅收或者非稅收入掛鉤”審查標(biāo)準(zhǔn)。

 

4.生產(chǎn)經(jīng)營行為

在生產(chǎn)經(jīng)營行為方面,禁止強制或變相強制經(jīng)營者實施壟斷行為,禁止違法干預(yù)價格。政府指導(dǎo)價、政府定價的制定需嚴(yán)格遵循法定權(quán)限,不得為特定經(jīng)營者提供優(yōu)惠。

典型案例:2020年,某區(qū)價格主管部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于醫(yī)療服務(wù)新增和修訂項目價格的通知》,在制定醫(yī)療收費項目中,對該縣人民醫(yī)院救護車接送病人、病房空調(diào)費、病人電子病歷工本費等制定收費標(biāo)準(zhǔn),而這些項目不屬于本級政府定價目錄范圍。該條款對不屬于本級政府定價目錄范圍內(nèi)的商品、服務(wù)制定政府定價或者政府指導(dǎo)價,違反了《實施細則》第十六條第三款第二項“不得超越定價權(quán)限進行政府定價”的審查標(biāo)準(zhǔn)。

 

5.豁免情形

上述審查標(biāo)準(zhǔn)也存在例外情形。若政策措施雖具有排除、限制競爭效果,但符合維護國家安全和發(fā)展利益、促進科學(xué)技術(shù)進步、實現(xiàn)社會公共利益等例外情形,且無更小競爭影響的替代方案,可附實施期限或終止條件的可以出臺。

 

   3     評估步驟

(一)整體實施流程

 

(二)準(zhǔn)備階段

組建專項評估工作小組,制定詳細的評估實施計劃,系統(tǒng)研讀相關(guān)法律法規(guī)及政策文件,深度調(diào)研各領(lǐng)域行業(yè)特性;評估機構(gòu)正式入場后,明確具體工作流程及時間節(jié)點安排。各評估對象需提前確定專項聯(lián)絡(luò)人員,按評估機構(gòu)提供的清單備齊評估所需全部材料。

 

(三)實施階段

評估機構(gòu)赴現(xiàn)場與評估對象的相關(guān)人員開展深度訪談,全面了解其對公平競爭審查制度的理解程度及工作落實情況,并對提交的材料進行細致核查;同時,抽取政策措施進行合規(guī)審查,具體流程如下:

 

1.政策措施抽樣

設(shè)計結(jié)合各評估對象涉及的政策措施類別占比及社會關(guān)注度,抽取現(xiàn)行有效政策措施作為評估樣本。樣本涵蓋被評估單位起草制定的市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的各類文件,包括地方性法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件,以及政策文件、招標(biāo)文件、合同、“一事一議”批復(fù)、辦公會議紀(jì)要等其他政策措施。抽樣過程由評估機構(gòu)主導(dǎo):基于對被評估單位公共事務(wù)管理職能的前期研究,結(jié)合政策措施的社會關(guān)注度,在被評估單位提供的發(fā)文記錄基礎(chǔ)上,由評估機構(gòu)工作人員隨機抽取,確保樣本客觀性與代表性。

 

2.現(xiàn)場評估

評估工作組進場后,依據(jù)被評估單位提交的材料,與評估對象相關(guān)人員進行一對一訪談,核實公平競爭審查工作的實際開展情況;對提交的材料逐項核查印證,與評估對象共同核對《評估材料提交清單》,確認無誤后簽字存檔。

 

3.開展評估

通過案卷查閱,重點評估兩方面內(nèi)容:第一,工作部署落實情況:查閱機制建立、宣傳培訓(xùn)等材料,填寫《公平競爭審查工作部署落實情況評分表》。第二,政策措施合規(guī)性:針對抽取的政策措施,結(jié)合被評估單位的自我審查記錄,核查審查范圍是否全面、流程是否規(guī)范、結(jié)論是否準(zhǔn)確、整改是否及時,梳理制度實施中存在的問題。

 

4.評估結(jié)果統(tǒng)計與報告撰寫

評估機構(gòu)結(jié)合所獲資料及政策措施審查情況進行綜合研判,統(tǒng)計評分并形成初步評估結(jié)果與報告;根據(jù)評估對象的反饋意見進行溝通調(diào)整,最終形成正式評估結(jié)論。

 

(四)總結(jié)驗收階段

形成總結(jié)報告,對評估全過程涉及的電子及書面文件進行系統(tǒng)化歸檔;涉及保密要求的資料,嚴(yán)格按保密規(guī)定單獨管理存檔。

 

   4     結(jié)  語

依托豐富的公平競爭審查第三方評估經(jīng)驗,我們可提供全流程專業(yè)服務(wù):

 

公平競爭審查第三方評估機制,是破解自我審查“動機悖論”的關(guān)鍵制度創(chuàng)新。它通過引入獨立、專業(yè)的市場化力量,在政府決策與市場競爭之間構(gòu)筑起客觀中立的“制度防火墻”。我們將持續(xù)以專業(yè)視角助力破解行政干預(yù)與市場競爭的深層矛盾,為構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場提供實務(wù)支持。

(作者:吳紅遐  鄭鵬  楊鈺婷)

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