A公司與B公司簽訂了《工礦產品購銷合同》（以下簡稱購銷合同），約定A公司從B公司處購買價值5000萬的無煙煤炭，交易方式為先付款后發(fā)貨。購銷合同簽訂當日，房地產開發(fā)企業(yè)C公司與A、B公司簽訂《擔保合同》，約定C提供自有的不動產黃金廣場作為抵押物為B公司向A公司提供擔保，擔保合同在各方簽字蓋章后成立，C公司提供的抵押物在當地房管部門辦理他項權證后擔保合同生效。

購銷合同簽訂后，A公司即向B公司一次性支付5000萬元貨款，B公司未按照合同約定向A公司發(fā)送任何貨物。A公司對B、C公司提起合同糾紛訴訟，請求B公司返還貨款及資金占用損失，C公司對B公司的支付義務承擔擔保責任。訴訟過程中，C公司進入破產程序，由其管理人代為出庭。庭審中，C公司管理人指出案涉抵押物未在當地房管部門辦理抵押登記，A公司所持抵押權證為假，《擔保合同》中C公司所簽公章為假，《擔保合同》未生效，C公司不承擔擔保責任。

A公司獲知所持抵押權證為假后，以合同詐騙向公安機關報案。在公安機關辦案過程中，曾經負責簽訂《擔保合同》的C公司法定代表人死亡，C公司新管理層否認曾為B公司提供擔保，不認可抵押權證由其辦理并交付A公司。A公司亦無證據證明其所持的抵押權證由C公司辦理并交付。公安機關以犯罪嫌疑人死亡為由，撤銷該刑事案件。

隨后，A公司調整訴訟策略再次向法院提起訴訟，訴請B公司返還貨款及資金占用損失，B、C公司在擔保責任范圍內承擔締約過失賠償責任。案件的爭議焦點為：B、C公司是否構成締約過失？若構成締約過失，A公司的損失該如何分擔？

我國合同法將締約過失責任規(guī)定在《合同法》第二章“合同的訂立”中，位于第三章“合同效力”之前。合同法第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”從立法者關于締約過失責任在合同法中的行文排布以及合同法第42條強調合同“訂立”行為的規(guī)定上看，締約過失責任的認定需要考慮誠實信用、合同效力等因素。

締約過失責任與誠實信用原則關系密切，是在合同訂立階段破壞誠實信用原則的法律后果。除合同法第42條規(guī)定的兩種違背誠實信用的情形外，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱合同法解釋二）第8條的規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”即將依據法律、行政法規(guī)規(guī)定的應當經批準或登記才能生效的合同在未履行相應的批準或登記的不作為也囊括在違反誠實信用的范圍內，該義務主體應承擔締約過失的責任。

實踐中，除法律、行政法規(guī)規(guī)定的應當經批準或登記才能生效的合同外，還有眾多當事人約定附生效條件的合同。對于此類合同，如果合同義務人未按合同約定促使合同生效條件成就，那么合同相對人是否可以追究義務人的締約過失責任呢？雖然現有的法律法規(guī)未對此問題作出明確的規(guī)定，但最高法（2017）最高法民終436號民事判決書（以下簡稱436號判決書）給出了肯定性答案。

在436號判決書中，最高法認為，根據合同法的立法精神，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。合同成立后需要辦理申請登記手續(xù)才能生效的，有辦理登記義務的當事人而未辦理的，給相對人造成的實際損失，應當承擔締約過失責任。

綜上，違背誠實信用的行為不僅僅局限于合同法及合同法解釋的規(guī)定，合同當事人可以通過約定生效條件增加一方當事人的合同義務，如果一方當事人未履行此合同義務，同樣構成締約過失。

締約過失責任產生于合同訂立階段，且以合同不生效為必要條件。合同不生效分為四種情形，不同情形下締約過失雖然都以合同方過錯作為劃分損失承擔的原則，但有些有明確的法律規(guī)定，有些需要在司法判例中得以確定。

1.合同無效或被撤銷情形下，締約過失責任損失的劃分

我國合同法第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”本條款既是對合同無效或被撤銷后法律后果的規(guī)定，也是對合同無效或被撤銷后損失責任劃分的一般性規(guī)定。即當締約過失導致合同無效或被撤銷時，守約方遭受的經濟損失可按照合同各方的過錯程度進行劃分。

例如湖北省高級人民法院（2018）鄂民終717號民事判決中認定，武汽零公司故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實，仍然與東安公司簽訂了協(xié)議，有違誠實信用原則。武汽零公司因自身過錯而致合同無效，應該承擔主要的民事法律責任。東安公司在簽訂上述案涉合同時，作為合同的簽訂主體，就應該對武汽零公司名下擬出資土地的權屬及狀況進行審查，現因東安公司在簽訂合同時未盡到審查的審慎義務，對造成上述案涉合同無效的后果，亦存在過錯，應承擔次要責任。武汽零公司和東安公司因締約過失導致上述案涉合同無效而產生的損失后果，雙方均存在過錯，對上述損失，按過錯責任大小的分配原則，武汽零公司承擔80%的損失責任，東安公司承擔20%的損失責任。

2.合同不成立或成立未生效情形下，締約過失責任損失的劃分

締約過失除了導致合同無效或被撤銷，也會導致合同不成立或成立未生效。在合同不成立或成立未生效情況下，締約過失責任損失應當如何劃分，現行法律法規(guī)并無明確規(guī)定。司法實踐中，裁判者在對此問題進行判斷時仍是以合同方的過錯程度作為劃分承擔損失的依據。

例如在最高法436號民事判決中，對合同成立未生效下締約過失責任損失賠償的認定中，裁判者依據的就是合同方造成合同未生效的過錯程度；在重慶市高級人民法院（2017）渝民再17號、重慶市第四中級人民法院（2016）渝04民終1089號民事判決中，裁判者均認為：保險合同訂立雙方在簽訂合同時均有過錯，對保險合同不成立的結果應按過錯各自承擔相應的責任。

根據合同法第48條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中違背誠實信用原則給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。即因為一方合同當事人締約過失，另一方合同當事人可取得損害賠償請求權。在對該損害賠償請求權進行辨析時，多有學者將其基礎界定為合同履行利益，對此，筆者不能贊同。

締約過失責任損害賠償請求權的基礎是由誠實信用原則衍生出的信賴利益，而非合同履行利益。關于這一論斷，最高法院和各地法院多有相應的判例進行支撐。例如最高法（2008）民二終字第8號民事裁判認為：“締約過失責任是一方因違反先合同義務而造成對方信賴利益損失而應承擔的民事賠償責任。締約過失責任的承擔須以先合同義務的存在及違反作為前提條件。”吉林省高級人民法院（2014）吉民二終字第106號判決認為：“關于康潤公司和農發(fā)行吉林營業(yè)部是否應當賠償盛祥公司可得利益損失的問題。農發(fā)行吉林營業(yè)部、康潤公司在締約中存在過失，對無過失方盛祥公司應當承擔的是其基于信賴利益所發(fā)生的實際損失，盛祥公司所主張的可得利益損失系如履行借款合同而可能獲得的利益，而借款合同最終并未簽訂，可得利益尚未發(fā)生，故對于其該項請求不予支持。”

為了準確把握信賴利益的請求范圍，可將信賴利益與合同履行利益作進一步辨析。信賴利益產生于合同訂立階段，不能根據信賴利益對合同履行后當事人可能的獲利多少、大小進行判斷。根據合同法解釋二第8條的規(guī)定，信賴利益包括實際損失和由此產生的費用。合同履行利益產生于合同生效后，與違約賠償、預期可得利益更為接近。

一般情況下，信賴利益包括締約費用、履約準備費用、資金本金、資金占用損失等。對于必須的成本付出、市場風險損失、期待利益等是否屬于信賴利益不能一概而論，多數情況不屬于信賴利益，需要結合具體案件情況加以考量。

案例庭審中，C公司向法庭提交了一份由抵押物所在地當地房管部門出具的《情況說明》、一份當地房管部門代表人員的證人證言，證明抵押物未辦理抵押登記。根據《擔保合同》的約定：“合同在各方簽字蓋章后成立，丙方（C公司）提供的抵押物在當地房管部門辦理他項權抵押登記后生效。”即擔保合同約定的生效條件未成就，擔保合同成立未生效，就A公司支付的5000萬貨款及資金占用損失，合同當事人應當承擔賠償責任。

如前文所述，成立未生效合同的締約過失責任由造成合同未生效的過失方承擔。案例中A、B、C公司簽訂的擔保合同，實質上是第三人C公司以自有不動產作為抵押物向A公司提供抵押擔保的抵押合同，其中A公司為抵押權人、B公司為債務人、C公司為抵押人。根據抵押合同的性質，抵押權人和抵押人是抵押合同的權利義務主體，在案例抵押合同未就辦理抵押登記的主體進行明確約定的情況下，可推定A、C公司為辦理抵押登記的共同義務人，債務人B公司非合同未生效的過失方，應排除B公司承擔締約過失責任。抵押人C公司違反了誠實信用原則，未盡到相關辦理抵押登記的義務，C公司構成締約過失。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）第7條的規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”根據案例《擔保合同》進行推定，為抵押物辦理抵押登記應為A、C公司的共同義務，現雙方均不能舉證證明自己不對合同未生效存在過錯，即A公司不能舉證證明抵押登記是C公司的主動或主導義務，也不能舉證證明所持的抵押權證是從C公司處獲得，且A公司對抵押權證未盡到審核的審慎義務，則A公司對擔保合同未生效有一定的過錯；C公司不能舉證證明自己無辦理抵押登記的義務，作為抵押物的控制人，C公司至少應承擔最低限度的配合登記義務。

故A、C公司對未辦理抵押登記、保證合同未生效均存在過錯。此種情況下，綜合考慮A、C公司在擔保合同中的地位和作用，對B公司不能清償的債務部分，A、C公司需要分擔A公司遭受的經濟損失。

（作者：宋琴 / 周俊龍）